裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1909號刑事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九О九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 江雍正 律師
陳慧錚 張清雄 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一四六五號中華民國九十二年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第六六○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於槍砲彈藥刀械管制條例撤銷。
乙○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為一一О二О二二一八七號）及口徑零點三八吋制式子彈壹顆，均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與第三項駁回上訴部分（殺人未遂部分）所處有期徒刑陸年，應執行有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案同前之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為一一О二О二二一八七號）及口徑零點三八吋制式子彈壹顆，均沒收。
事實
一、乙○○明知槍砲為管制物品，非經中央主管機關許可，不得受寄而持有之，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意，於民國（以下同）九十一年初起，受一名自稱「 張一欽 」之真實年籍不詳男子委託，未經許可，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為一一О二О二二一八七號）及口徑零點三八吋制式子彈四顆，並藏匿於車號00—六七九九號自用小客車內等處。另於九十二年一月二十五日下午十時許，因高雄市前鎮區 明正里 自組之巡守隊巡邏至高雄市○鎮區○○路一О六巷之該里明正公園後門時，適有甲○○、 高春 和等四、五十位原住民在公園內舉辦「寧埔同鄉會」聚會，甲○○因將所有車輛併排停車，致使巡守隊車輛難以通行，經巡守隊員 李榮峰 質問甲○○，雙方因而引發口角起爭執，巡守隊長 張明輝 以電話聯絡該里里長 陳瑞山 到場處理，而陳瑞山之子乙○○與其友人 曾汶銘 （實際出生年月日為民國七十二年十一月十二日，其國民身分證所記載出生年月日資料有誤，另案由臺灣高雄少年法院審理中）則先前往明正公園後門與上開原住民等人續發生口角爭執，嗣後上開原住民等人便沿明正公園後門處朝高雄市○鎮區○○路方向往西追打乙○○、曾汶銘（傷害部分均未據告訴），至高雄市○鎮區○○路○○○號前，曾汶銘被追打在地，已跑在前方之乙○○見狀便回頭欲搭救少年曾汶銘，並自曾汶銘手中取得上開玩具手槍及子彈，乙○○明知持槍近距離射擊人之胸、腹部，易導致受射擊人因而有生命危險，竟基於殺人之犯意，在近距離朝向 林金生 之胸、腹部射擊二槍，致甲○○不支倒地，使其受有胸部槍傷合併左胸氣血胸、腹部槍傷合併小腸穿孔及大腸傷害及腹膜炎、左側膿胸等傷害，乙○○、曾汶銘於案發後旋即逃離現場，而甲○○經人送高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救後，始倖免於死。嗣於九十二年三月二十日十七時許，在臺北縣汐止市○○路大汐止百貨公司地下室三樓停車場，為警當場拘獲乙○○，嗣後警方再循線至高雄市前鎮區明正東巷停車場旁鐵皮屋外牆邊，起獲扣得乙○○、曾汶銘所藏放之上開玩具手槍一枝及子彈二顆（已鑑定試射一顆）。
二、案經高雄市政府警察前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人乙○○否認寄藏該支其他可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及殺人未遂，辯稱：該手槍是張一欽的，是曾汶銘拿來的，並非我受託寄藏，是曾汶銘所拿來及持有，當時曾汶銘持槍與 高春和 打架，高春和與曾汶銘在搶槍時，我過去幫曾汶銘槍搶，於爭執中就擊發了，才擊中林金生，並非故意要殺甲○○云云。惟查：
（一）右揭時地寄藏上開玩具手槍及子彈之事實，業據上訴人乙○○於原審審理中坦承：「（問：槍、彈何來﹖）答：朋友張一欽寄放的，是本件案發前一年多（九十一年初）寄放的，因為之前我與別人發生衝突，所以他就寄放在我這邊，總共寄放一支槍及四發子彈，我開槍用掉二發」「（問：當天是否要去開槍﹖）答：不是，槍是曾汶銘從我車上拿下來的」（見原審卷第一一一頁，即九十二年七月二日訊問筆錄）「那把槍與子彈本來是朋友寄放在我那裏的」等語不諱（見原審卷第三○○頁，即九十二年八月廿六日審判筆錄），復有扣案之上開玩具手槍一枝及子彈二顆扣案可資佐證，而扣案之上開玩具手槍一枝及子彈二顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認為：送鑑貝瑞塔九О手槍壹枝（槍枝管制編號一一О二О二二一八七），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力‧‧‧。送鑑子彈貳顆，認均係口徑О‧三八О吋之制式子彈，認均具殺傷力‧‧‧等語，此有該局九十二年六月二日刑鑑字第О九二ОО六一О四八號槍彈鑑定書影本一份在卷足憑（參見九十二年度偵字第六六О二號偵查卷第一О五—一一О、一二О—一二八頁）。
足見上訴人於原審自白寄藏該其他可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍核與事實相符，上訴人乙○○嗣後翻異前詞，係卸責之詞，不足採信，其此部分犯行已堪認定。
（二）上訴人乙○○於前揭時地開槍射擊被害人甲○○一節，亦據上訴人乙○○於原審審理中坦承：曾汶銘與高春和在搶槍時，因為我被打，我就失去理智，並把曾汶銘的槍搶去，並向甲○○開槍，我事後開完槍也愣住了，我才逃走，曾汶銘表示他會承擔，所以我沒有說出事實，當天的確是我開槍的．．．槍是我的，是朋友寄放的，當時我沒有帶槍到現場，槍是放在車子上，曾汶銘知道．．
．槍應該是曾汶銘去車上拿出來的」（見原審卷第四十七頁）「我開槍用掉二發」「槍是曾汶銘從我車上拿下來的」（見原審卷第一一一頁）「槍是曾汶銘拿的，我是跑過去把槍搶來開槍」（見原審卷第一二一頁）「我一時失去理智，就搶下曾汶銘手上的槍．．．我開完槍後就往南衛路的一條巷子逃走」（見原審卷第二四七頁）「我就把槍搶過來對甲○○開槍，那把槍與子彈本來是朋友寄放在我那裏的」（見原審卷第三○○頁，即九十二年八月廿六日審判筆錄）等語不諱，核與被害人甲○○陳稱：「我可以確定就是乙○○對我開槍」（見原審卷第四十五頁，即九十二年六月十八日原審訊問筆錄）「我不知道被告為何朝我開槍」（原審卷第一六六頁，即九十二年七月九日原審訊問筆錄）等語相符；警訊中被害人甲○○亦指認上訴人乙○○之照片認是對伊開槍者（見九十二年二月十日警訊筆錄及警卷第卅三頁指認記錄）；又現場目擊證人高春和於原審訊問時亦稱：「我可以確定是乙○○對甲○○開槍」（見原審卷第四十二頁，即九十二年六月十八日原審訊問筆錄），九十二年七月九日原審調查時証人高春和仍指是上訴人開槍，警訊及偵查中證人高春和亦陳稱：乙○○就是持槍槍擊甲○○的人等語屬實（見九十二年一月廿六日警訊筆錄、警卷第卅六頁指認記錄及九十二年四月十四日偵查筆錄）。因上訴人乙○○於原審已坦承槍擊被害人甲○○不諱，且被害人甲○○及目擊證人高春和指証歷歷，是上訴人乙○○應是槍擊被害人甲○○者無誤。
（三）証人即另案被告曾汶銘於警訊及偵查中雖先稱是伊開槍擊中被害人甲○○云云，惟証人曾汶銘於嗣後偵查中已說出實情陳稱：我就趕到公園，到公園後與人發生扭打間，聽到乙○○那邊傳來槍聲，我隨即跑過去，發現乙○○持槍，面前有一個人中槍倒在地上，我呆立在乙○○邊，乙○○隨即將槍推到我胸前要我拿著趕快跑將槍藏起來，我一時緊張未加思索，接過槍就分頭逃竄，跑到高雄市前鎮區明正東巷停車場附近將槍藏起來，並躲在那裡，不久接到乙○○電話，他開車來接我，一同到嘉義避難，先住在汽車旅館，隔天再到乙○○親戚家住，數天後再轉往台北汐止，這期間乙○○要求我代他承擔開槍事件，他說：我還是少年，會判很輕，而且，他家人會與對方和解，很快就會將我保釋出來，且說，他已有妻子及父母，如他被關問題很大，而我也沒妻小，如我被關，他將每月拿二萬元給我母親貼補家用云云，在他一再懇求下，我只好答應。
但現在我已想清楚，不能一錯再錯誤，我要講出實情，就是乙○○開槍，要我代他頂替的，如是我開槍的，乙○○也不必躲藏，被逮捕後，乙○○家人也不必幫我出錢聘請律師等語（見九十二年五月廿三日、卅日偵查筆錄）；又証人曾汶銘於原審審理中仍陳稱：「我被其中一人追到，打倒在地，被打的時候，我有聽到槍聲，我起身時就看到一人躺在地上，看到被告站在那倒地的人前面，我過去被告旁邊時，被告把槍拿給我，就叫我趕快跑，我們就一路躲，直到被抓到為止。在躲藏這段期間，被告有叫我頂罪，當時我有答應被告要幫他頂罪。之後被抓到後有承認是我開槍，因為當時我不知道罪很重，是檢察官跟我說我犯的罪很重，我才決定不幫被告頂罪」（見原審卷第一一二、一一三頁，即九十二年七月二日原審訊問筆錄），「我有說「不是他」，但不是說「不是他，是他」，甲○○也在乙○○的附近，所以乙○○就轉向甲○○開槍」等語（見原審卷第一六三頁，即九十二年七月九日原審訊問筆錄）。是証人曾汶銘於警訊及偵查中雖先稱是伊開槍擊中被害人甲○○，但曾汶銘嗣後於偵查中及原審已不再承擔，才說出實情是上訴人乙○○開槍。
（四）又目擊証人 黃瑞蔭 於原審陳稱：「當時我剛從漁港回來，騎機車至南衙路水族館前，看見前面有一堆人在跑，我就停車下來，看到二個人被一堆人追，其中一人較胖，一人瘦高，較胖的人跑在前面，瘦高的人有跌倒，較胖的人有跑回頭，瘦高的人有交東西給較胖的人，之後我就聽見二聲槍聲，我就騎機車走了」「（問：離案發現場幾公尺﹖）答：十幾公尺」「（問：是否有看到瘦高的人拿東西給較胖的人﹖）答：是的」（見原審卷第一五九、一六○頁，即九十二年七月九日原審訊問筆錄）。按瘦高的人即是証人曾汶銘，而較胖的人是上訴人乙○○，是瘦高的人即証人曾汶銘交東西即槍給較胖的人即上訴人乙○○後，上訴人乙○○才開槍，此與上訴人乙○○所為跑過去向曾汶銘取得槍支後再開槍之自白相符，亦足証確是上訴人乙○○槍擊被害人甲○○。
（五）至上訴人乙○○、被害人甲○○、證人高春和、另案被告曾汶銘及證人 王春智 、 陳江賓 、 吳清心 、黃瑞蔭、 賴乾德 等人於原審審理中所述之案發經過、內容，雖略有出入，此係因時值晚上、各人所見角度、距離、記憶及曾汶銘先前有意頂替，才導致前述各人所述略有不符所致，惟此尚難否定上訴人乙○○是槍擊之認定，是前述人等所述之案發經過、內容，雖略有不符，仍尚難為有利上訴人乙○○之認定。
（六）另上訴人乙○○雖又否認有何殺人之犯意，辯護意旨亦謂：上訴人乙○○有正當防衛之適用云云。然人體之胸腹部乃內藏有多種重要器官，尤以人體腹部更無任何堅硬骨骼可供保護，參以改造手槍發射威力亦甚為強大猛烈，此亦為一般社會大眾所週知，茍上訴人乙○○無殺人之犯意或基於正當防衛，大可採取其他對人之侵害較微方式而為，如對空鳴槍示警或舉槍喝令他人不准再對其毆打等方式，又何須近距離朝手無寸鐵之被害人甲○○之胸腹部等人體之要害部位連開二槍？因是近距離朝人體之胸腹要害部位連開二槍，顯非屬正當防衛，是以上訴人乙○○及辯護意旨此部分所辯，尚與常情有違，難以採信。而觀以被害人甲○○確實因遭連開二槍之行為而受有胸部槍傷合併左胸氣血胸、腹部槍傷合併小腸穿孔及大腸傷害及腹膜炎、左側膿胸等傷害，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年二月十三日診斷證明書一紙附卷可憑（參見警卷第三二頁），堪認被害人甲○○所受槍傷部位確均屬人體之要害部位，是以上訴人對於被害人林金生之胸腹部連開二槍之際，對其所持有上開槍彈火力強大，擊中人體要害部位，勢將導致該人體要害部位器官毀損或喪失效用或動脈破裂導致大量出血而有生命危險一情應有所預見，則上訴人乙○○主觀上應有致人於死之故意，至為明顯，復有扣案之上開玩具手槍一枝及子彈二顆可資佐證，足徵上訴人乙○○確有持前開槍彈朝被害人甲○○連開二槍之犯行，辯護人辯稱並無殺人之犯意，是正當防衛云云，應非可採，事証明確，上訴人乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、上訴人乙○○未經許可，受一名自稱「張一欽」之真實年籍不詳男子委託保管而寄藏上開槍彈，復另行起意持上開槍彈射殺被害人甲○○而未致死，核其所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。上訴人乙○○同時寄藏系爭玩具手槍及子彈，為一行為而致觸犯未經許可寄藏手槍及未經許可寄藏子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。又其寄藏後與曾汶銘共同持有之行為，已為寄藏之行為所吸收，不另論罪。起訴書雖漏載上訴人乙○○未經許可寄藏子彈部分之法條，惟已於起訴書之犯罪事實欄已載明該等犯罪事實，該寄藏子彈部分已經起訴，本院自應予以審理。又起訴事實係認上訴人乙○○係持有槍支（起訴書記載乙○○手持改造槍支），未認其先前之寄藏槍彈，此部分法院判決認係寄藏槍彈，惟因起訴之基本事實相同，此部分起訴法條應予變更。上訴人乙○○所犯上開未經許可寄藏手槍及殺人未遂二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。公訴意旨認上訴人所犯未經許可寄藏手槍及殺人未遂二罪間有方法結果之牽連關係，尚有未洽，併此敘明。上訴人乙○○已著手殺人行為之實施，惟未生被害人甲○○死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告乙○○手持改造槍枝置於背後，突然自巷口衝至證人高春和面前一公尺處，基於殺人犯意，隨即著手拉開槍機舉槍正要朝證人高春和開槍時，為證人高春和機警的隨勢用左手捉住被告所持槍機，未能扣板機，因認被告乙○○此部分另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。訊之上訴人乙○○堅詞否認有何對證人高春和殺人未遂之犯行，辯稱：沒有拿槍殺人等語。經查：證人高春和於九十二年七月九日原審審理中證稱：我勸架後，就有三人朝我走過來，其中一人手放在身後，之後持槍瞄準我，我就捉住槍機，之後其中一人喊「不是他，是他」，我可以確定持槍朝我的人是被告乙○○，當時只有我一個人與被告搶槍，因為我的手剛好插在板機部分，當時我的右手勾著那名年輕人，左手跟被告拉扯等語（見原審卷第一六八頁）；再於九十二年七月二十四日原審勘驗案發現場時證稱：我在編號①的地點（詳照片⑧，明正公園後門門口）看到林金生與巡守隊的人爭吵，之後我表弟 陳克帆 與人在編號②的地點爭吵，我就扶著對方那名年輕人沿著南衙路一О六巷右轉走至南衙路一二О至一三О號地帶，之後我看到乙○○與另一人自南衙路西向東朝我走過來，乙○○就在編號③的地點（詳照片⑨）朝我自背後轉身手拉槍機，當時我有聽到有人喊「不是他，是他」，此時乙○○跑至南衙路一二二號前，然後我就聽到二聲槍聲，之後我跑到南衙路一二二號前（編號④），才發現是甲○○中槍等語（見原審卷第二二О、二二一頁）。查證人高春和既稱其右手勾著另一名真實年籍不詳之年輕男子，其左手插在板機內跟上訴人乙○○拉扯搶槍，又稱上訴人乙○○持槍瞄準伊，惟按上訴人乙○○既持槍瞄準高春和，則上訴人乙○○手指勢必放入板機內以方便瞄準擊發，則證人高春和此時焉有可能以右手勾著另一名真實年籍不詳之年輕男子，左手還可插在板機內跟上訴人乙○○拉扯之理，是證人高春和此部分所述與常情有違，已有疑義，又衡以雙方正值爭執酣熱之際，證人高春和卻仍能手扶對造該名真實年籍不詳之血氣方剛年輕男子，自明正公園後門處走至南衙路一二○至一三○號地帶約近百公尺之遙，而未遭絲毫反抗，是以證人高春和此部分所述，亦與常情有違，確有可疑，實尚難僅憑證人高春和此一諸多疑義之證述而遽為不利上訴人乙○○之認定，此外復查無其他積極確切證據足資認定上訴人乙○○確有公訴人所指此部分殺人未遂（高春和部分）之犯行，原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與前開論罪之殺人未遂部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審就上訴人乙○○殺人未遂部分，適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段規定，並審酌上訴人乙○○因打架細故即開槍射擊被害人甲○○，使之胸腹受槍傷非輕，嗣後已與被害人甲○○達成和解，賠償被害人甲○○新台幣五十萬元一情，此有和解書一紙附卷可稽（見原審卷第二九二頁），犯後已坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑六年。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴否認犯殺人未遂罪，為無理由，此部分應予駁回。
五、原審就上訴人乙○○寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及子彈部分予以論科，固非無見，惟查：（一）送鑑定之子彈二顆，已試射一顆（見原審卷第八十二頁鑑定說明），僅餘一顆，惟原審仍諭知沒收子彈二顆，尚有未洽。（二）又起訴事實係認上訴人乙○○係持有槍彈（起訴書記載乙○○手持改造槍支），原判決認上訴人乙○○是寄藏槍彈，惟未說明變更起訴法條，亦有未洽。上訴人乙○○上訴否認寄藏槍彈及指摘此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○非法寄藏上開改造後具殺傷力之槍彈，危害社會治安，犯後在原審已坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，爰量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣十萬元，併科罰金部分並諭知如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為一一О二О二二一八七號）及口徑零點三八吋制式子彈一顆，確係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款及第二項所定之槍砲、彈藥，均屬違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款規定，應予宣告沒收。另已擊發之口徑零點三八吋制式子彈二顆已因發射而滅失，及送鑑定之子彈一顆已試射（見原審卷第八十二頁鑑定說明），及警方於案發現場尚扣得其中已擊發之彈殼一顆，有上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一份在卷可憑，因該三顆
子彈已因射擊完畢而不具殺傷力，失其為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥性質，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
六、上訴人乙○○所犯非法寄藏該支可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及殺人未遂罪二罪，係兩罪俱發，應依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年十二月三十日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。