臺灣高等法院臺南分院92年度上易字第835號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第835號刑事判決

裁判日期：民國92年11月06日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第八三五號Ｃ
上訴人臺灣台灣地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○右上訴人因被告賭博案件，不服中華民國九十二年八月十二日臺灣台南地方法院九十二年度易字第八八○號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四五０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案電動機具「滿天星」十八台、「金傑克」二台、「滿貫大亨（喜從天降）」三台、「皇冠迷十三」二台、「水果盤」六台、「金牌虎王」一台、「 瑪麗歐 歷險記」一台、「黃金夜總會」一台、「賓果行星八人座」一台（共三十五台，含ＩＣ片四十二片）均沒收之。
甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金參仟元，如易服勞役，以參佰元，折算壹日，扣案新台幣柒仟元沒收。
事實
一、乙○○為台南市○○路○○○號「跑馬地遊藝場」負責人，已依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記，明知經營電子遊戲場業，不得以電子遊戲機具供人賭博之用，竟基於以賭博為常業之犯意，自民國（下同）九十一年十月間起，在上址公眾得出入場所，擺設「滿天星」十八台、「金傑克」二台、「滿貫大亨（喜從天降）」三台、「皇冠迷十三」二台、「水果盤」六台、「金牌虎王」一台、「瑪麗歐歷險記」一台、「黃金夜總會」一台、「賓果行星八人座」一台（共三十五台，含ＩＣ片四十二片），與不特定人賭博財物，並僱用有犯意聯絡店員即綽號「 小婷 」不詳女子（000年生，行為時已滿十八歲），在上址擔任服務生，由乙○○或「小婷」負責現場開分、洗分及兌換現金等工作。賭博方式為，以若干比率開分，押注把玩，押中得倍數不等分數，未押中分數減少，則全歸機台所得，於賭客不繼續押注時，則可以原來倍數洗分，所餘分數可依原比例換現金，倘未押中分數，則所下賭注，均歸乙○○贏取，並恃此為生。嗣於九十二年四月九日晚上九時三十分許，適有賭客甲○○，在上址把玩「滿天星」機台，贏得七千分，由「小婷」洗分後，示意甲○○，至遊藝場廁所粉紅色籃子，拿取兌換現金新台幣（下同）七千元後，當場為警查獲，並扣得「滿天星」十八台、「金傑克」二台、「滿貫大亨（喜從天降）」三台、「皇冠迷十三」二台、「水果盤」六台、「金牌虎王」一台、「瑪麗歐歷險記」一台、「黃金夜總會」一台、「賓果行星八人座」一台（共三十五台，含ＩＣ片四十二片）及自甲○○褲子後口袋內，起出其贏得賭資七千元，「小婷」則逃逸無蹤。
二、案經台南市警察局第四分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易處刑，經台灣台南地方法院台南簡易庭簽移同院刑事庭，改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告【乙○○】供承經營上開遊藝場之事實，然否認有右述常業賭博犯行，辯稱：我沒請小姐擔任服務生，亦沒僱用店員，我的店於九十二年四月九日，即查獲當日，已頂讓給杜先生，但尚未點交，案發當日，伊因有事外出，是請位綽號 小惠 暫時看店，不知小惠為何會兌換現金給客人，當天開店關店都是我，至蔡雅芬女子我不認識，而小婷也非我的店員云云。至上訴人即被告【甲○○】於原審，初則否認有賭博犯行，辯稱：我當天去那邊，是要找叫「 小萍 」網友，是她開機台，叫我把積分打掉。同日甲○○於原審又供稱：當時我打到七千分，我跟小姐說我不打了，要把分數洗掉，小姐就叫我到廁所換錢，我當日是打十三張梭哈滿天星，我進去是從六千多分，玩到七千多分，是我那位網友叫我幫她玩的云云。惟查：
㈠同案被告甲○○，於上址公眾得出入場所，賭玩「滿天星」電玩，贏得七千分後
，由小姐洗分後，依小姐指示至廁所兌換現金七千元等情，已據被告甲○○於偵查中及原審供明（詳偵查卷十二至十三頁，原審卷十九頁），並有扣案賭資七千元及扣案電動機具「滿天星」十八台、「金傑克」二台、「滿貫大亨」三台、「皇冠迷十三」二台、「水果盤」六台、「金牌虎王」一台、「瑪麗歐歷險記」一台、「黃金夜總會」一台、「賓果行星八人座」一台在卷可憑。足認被告乙○○其所營遊藝場，確有賭博行為。至被告乙○○雖辯稱，遊藝場於查獲當日，已頂讓他人，有讓渡書為憑云云。然被告乙○○於原審及本院均供承，本件遊藝場，雖案發當日已頂讓，但案發當日並未點交，只下訂金而已（詳本院卷十九頁）。
是被告乙○○，自仍為該遊藝場負責人，其辯稱遊藝場已頂讓他人，自不足採。㈡又依案發日現場警員 林敏祥 於原審供稱，九十二年四月一日，伊去台南市○○路
○○○號跑馬地遊藝場蒐證，伊進去遊藝場，有二、三次，平常乙○○沒在店裡面，現場是位開分小姐在負責，本件是依線報研判，我進去問開分小姐，她說叫小婷；我進去就已看到甲○○在那裡玩，是甲○○先示意小婷要兌現現金，小婷先將現金，放在廁所衛生紙盒下面，小婷（從廁所）出來後，甲○○才進去廁所拿，我才尾隨甲○○進入廁所，將他逮捕等語（詳原審卷五一至五二頁）。雖被告乙○○辯稱，案發日，其係請小惠幫忙看店，非請小婷看店云云。但本件到現場取締警員林敏祥於原審已明確供稱，該店是自稱小婷者，負責開分，是小婷將現金放在廁所衛生紙盒，甲○○再進入廁所拿現金。足見被告乙○○所營遊藝場，確有賭博行為。而開分小姐小婷，若非店主乙○○有指示，可讓賭客兌換現金，豈有可能，自作主張，提供資金，讓賭客兌換呢！至被告乙○○稱，其並未請「小婷」看店云云。但被告乙○○既無法舉證證明，所委請「小惠」女子，非屬當日在現場，為其看店「小婷」女子，則該「小惠」女子，既可能向被告乙○○諉稱，其叫「小惠」，自有可能於警詢問時，自稱叫「小婷」。然無論如何，警員林敏祥於查獲時，既然目擊自稱綽號「小婷」女子，將現金放置在廁所內，讓甲○○進去廁所內兌換，而案發日遊藝場又祇有一位女子負責開分，則該向警自稱「小婷」女子，應屬在被告乙○○遊藝場，負責開分及兌換現金女子。而該女子除負責開分外，又負責兌換現金，則應屬被告乙○○所僱用，否則該女子豈有可能在店內「負責開分及兌現」等此種遊藝場之重要工作內容！㈢至被告甲○○上述賭博犯行，已據甲○○其於偵查中，供承不諱（詳偵查卷十二
至十三頁）。又被告甲○○嗣於原審亦供承，其係幫朋友玩到七千分，再至廁所換錢等情（詳原審卷十九頁），復有當場在甲○○身上查扣七千元賭資可佐。則被告甲○○辯稱，其未有賭博犯行，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣末按刑法上規定之常業犯，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為
已足，不以藉該犯罪為唯一生存為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯（最高法院七十四年台上字第六五五一號判決，八十二年第一次刑庭決議參照）。本件被告乙○○在上址設置電動機具，多達三十五台，顯見規模非小，而經營期間又長達半年有餘，其自有以此營利維生之意思甚明。綜上各情，被告乙○○常業賭博犯行及被告甲○○普通賭博犯行，均事證明確，堪以認定。
二、查被告乙○○於擺設電動機具供人賭玩，並恃此為生，核其所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博罪；另被告甲○○於公眾得出入場所賭博財物，核其所為，則係犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪。又被告乙○○僱用已滿十八歲綽號「小婷」女子，負責店內開分及兌換現金工作。則渠等二人，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原判決以被告乙○○罪嫌不足，而諭知無罪，及以被告甲○○罪證明確，而依法論罪科刑，固均非無見。惟查：㈠本件被告乙○○，確實有雇用女子經營賭博遊藝場，甚為明顯，原判決未予詳查，遽對被告乙○○為無罪諭知，依上所述，顯有不當。㈡又被告甲○○案發當日，為警查獲其賭玩後，所兌現現金七千元，顯係被告甲○○犯罪所得，依法自應宣告沒收，原判決竟未宣告沒收，即有疏失。㈢至本件扣案機具，其中被告甲○○所賭博「滿天星」機台，係被告乙○○所有，用以供賭客賭玩犯罪工具，原判決認係屬當場賭博器具，而於被告甲○○罪名項下，宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決對被告乙○○為無罪判決，係屬不當，為有理由，原判決關於被告乙○○自應由本院撤銷改判。另被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，依上所述，為無理由。然原判決關於被告甲○○部分，既有可議，原判決關於被告甲○○部分，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分，一併撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪動機、目的、手段、所得利益及犯後態度等一切情狀，分對被告二人量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就所處徒刑及罰金，分別諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以三百元，折算一日之標準，以資懲儆。至扣案電動機具「滿天星」十八台、「金傑克」二台、「滿貫大亨（喜從天降）」三台、「皇冠迷十三」二台、「水果盤」六台、「金牌虎王」一台、「瑪麗歐歷險記」一台、「黃金夜總會」一台、「賓果行星八人座」一台（共三十五台，含ＩＣ片四十二片），為當場賭博之器具，應依刑法第二百六十六條第二項之規定，宣告沒收。另扣案賭資七千元，係於被告甲○○身上查獲，為其所供承，而該七千元，係被告甲○○本件賭博所贏取非賭檯之財物，自屬被告甲○○犯罪所得，應併依刑法第三十八條第一項第三款規定，於被告甲○○罪名項下，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第一項前段、第二項、四十一條第一項前段、第四十二條、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃全忠中華民國九十二年十一月十二日附錄法條：
刑法第二百六十六條第一項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。
刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。