裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1350號刑事判決
裁判日期：民國92年11月06日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一三五О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告丁○○右上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一一三一號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○以加害生命之事，恐嚇他人，致生危害於安全，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之模型道具手槍壹把、子彈壹顆均沒收。被訴傷害部分公訴不受理。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國八十三年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年三月確定，並於八十六年八月三十日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於九十一年二月二十八日凌晨四時二十三分許，與丁○○及友人 李事發 等人，在高雄市○○區○○路○○○號十樓園元緣卡拉ＯＫ包廂內飲酒作樂，並由女服務生甲○○陪同坐檯，席間丙○○因細故與甲○○發生爭執，丙○○一時氣憤，遂徒手毆打甲○○頭三下，並將之趕出包廂，甲○○乃電話告知友人 陳國耀 原委，陳國耀隨即邀同友人 李銘鐘 、戊○○及綽號「師公」之人同往了解，適丙○○至櫃檯結帳，陳國耀友人戊○○乃上前打招呼，丙○○見狀甚為不悅，認係店內人員叫渠等前來助陣，遂與該店會計乙○○及李銘鐘發生爭執，並出手毆打乙○○，及持其所有不具殺傷力之模型道具手槍敲打李銘鐘頭部二下後（傷害乙○○、李銘鐘部分未據告訴），復易行基於恐嚇之犯意，持該道具槍向乙○○、李銘鐘、戊○○等人恫嚇稱「我要開槍把你們打死」等語，並朝店內地面射擊三發，致乙○○、戊○○、李銘鐘等人心生畏懼，丙○○於開槍後，隨即與友人及是時在包廂門口毆打甲○○之丁○○一同離去（丙○○、丁○○共同傷害甲○○部分，業據甲○○撤回告訴，詳如後述），嗣經人報警處理，始查獲上情，並扣得模型道具槍一把、子彈一顆。
二、案經 王素華 訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○恐嚇部分：
一、右揭事實，迭據被告丙○○於警訊及原審偵審中供承不諱，核與告訴人甲○○、被害人李銘鐘、乙○○及戊○○於警訊中指述之情節相符，並經證人陳國耀、店內員工 石鳳琯 於警訊時證述事件始末等節屬實，且被告已於原審審理程序中就上開警訊指證述內容表示適當無異（原審卷第卅四頁）。復有經內政部警政署刑事警察局鑑定不具殺傷力之模型道具手槍一把、子彈一顆扣案，及高雄市立小港醫院出具之甲○○診斷證明書一紙、現場彈痕照片七幀在卷可資佐憑，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，公訴意旨就被告恐嚇危害安全之犯罪事實已述及，自屬已經起訴之部分，公訴意旨雖認恐嚇行為應為傷害行為所吸收，惟二者之行為態樣有異，構成要件亦不同，以加害生命之事恐嚇他人致生危害之行為並非當然為傷害行為之階段行為，二者應屬獨立之犯行，公訴意旨認具吸收關係，似有未洽，附此敘明。又被告一行為同時恐嚇多人，為同種之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從重論以一罪。另被告前曾於八十三年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年三月確定，並於八十六年八月三十日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，其於前案執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審就被告丙○○恐嚇部分予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決既認被告丙○○所犯恐嚇罪與被訴傷害罪間，恐嚇非當然為傷害行為之階段行為，二者應屬獨立之犯行，並無吸收關係，已如前述，則就被告被訴傷害嗣經告訴人於原審撤回告訴之傷害部分，自應於主文另為公訴不受理之諭知，使符主文理由前後一致，然原判決就被告丙○○被訴傷害經告訴人撤回傷害部分，未於主文諭知公訴不受理，自有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，審酌被告丙○○有犯罪前科，仍不知戒慎行止，僅因細故，即恣意持道具槍公然恫嚇他人，危害社會治安情節非輕，所為不足取，及犯後坦承犯行，態度良好，應具悔悟，被害人等表明原諒被告犯行之意等一切情狀，爰量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之非具殺傷力模型道具手槍一把、子彈一顆係被告丙○○所有，且係供其犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至被告丙○○被訴傷害部分，公訴人認係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條之規定須告訴乃論，茲據告訴人甲○○於原審審理中，以言詞聲明撤回此部分之告訴，自應就被告丙○○被訴傷害部分為公訴不受理之諭知。
貳、被告丁○○（即上訴駁回）部分：
一、被告丁○○傷害不受理部分：
⑴、公訴意旨另以：被告丁○○於上開時地，與丙○○基於共同傷害之犯意，毆打告
訴人甲○○，致其受有前額紅腫、左上臂瘀青、左上臂紅腫等傷勢，因認被告丁○○涉有刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪罪嫌。
⑵、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者
，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三條第三款定有明文。
⑶、本件被告丁○○因傷害案件，經檢察官提起公訴，認其係犯刑法第二百七十七條
第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條之規定須告訴乃論，茲據告訴人甲○○於原審審理中，以言詞聲明撤回此部分之告訴，揆諸前開說明，自應為不受理之諭知。
二、被告丁○○恐嚇無罪部分：
⑴、公訴意旨略以：丙○○於九十一年二月二十八日凌晨四時二十三分許，與丁○○
及友人李事發等人，在高雄市○○區○○路○○○號十樓園元緣卡拉ＯＫ包廂內飲酒作樂，並由女服務生甲○○陪同坐檯，席間丙○○因細故與甲○○發生爭執，丙○○一時氣憤，遂徒手毆打甲○○頭三下，並將之趕出包廂，嗣丙○○等人於歌唱完畢至櫃檯結帳欲離去之際，又因前開之事與該店會計乙○○及李銘鐘發生爭執，丙○○、丁○○竟共同基於犯意聯絡，推由丙○○持不具殺傷力之模型道具手槍一把，朝店內地面射擊，致乙○○、戊○○、李銘鐘等人心生畏懼，丙○○於開槍後，隨即與在包廂門口毆打甲○○之丁○○一同離去，因認被告丁○○涉犯共同恐嚇（公訴人誤為傷害）罪嫌云云（按丙○○、丁○○共同傷害甲○○部分，業據甲○○撤回告訴，且傷害與恐嚇部分係不同二行為，並無階段吸收關係，各自成罪，已如前述，而被告丁○○與丙○○上開共同恐嚇危害安全罪之犯罪事實起訴書已述及【雖起訴法條僅引刑法第二百七十七條第一項，未引刑法第三百零五條】，應屬已經起訴之事實，法院自應就被告丁○○恐嚇部分予以審理）。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再者認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可資參照）。
⑵、本件公訴人認被告丁○○有此部分之犯行，無非係以被告丁○○與丙○○同往上
址飲酒作樂，且於丙○○開槍恫嚇被害人李銘鐘等人之同時，被告丁○○亦出手毆打告訴人甲○○之行為，因而認被告丁○○顯與丙○○就恐嚇之部分亦有犯意之聯絡為其主要論據。訊據被告丁○○堅決否認恐嚇犯行，辯稱當時已喝醉，不知丙○○有持槍，也不知丙○○會開槍等語。經查，丙○○至該址消費時，隨身攜帶上開模型道具槍，及持該槍恫嚇李銘鐘等人，但被告丁○○於事前並不知情乙節，業據共犯丙○○供陳明確，而被告丙○○在櫃檯開槍恐嚇之際，被告丁○○方走出包廂門口，並與告訴人甲○○發生爭執，正出手毆打告訴人甲○○，二人所在位置距共犯丙○○尚有一段距離，被告丁○○是時已喝醉等情，並據告訴人甲○○於原審審理時供陳明確，依此，被告丁○○就丙○○攜槍乙節，於事前既不知情，且於丙○○開槍之際，復另與告訴人甲○○發生爭執，並出手毆打告訴人，衡情當無從與丙○○之恐嚇犯行為犯意之聯絡，是認被告丁○○上開之辯解，尚非子虛，應可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何恐嚇之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告丁○○此部分犯罪，是自應就恐嚇犯行部分為無罪之諭知。
三、原審就被告丁○○被訴傷害部分為不受理之判決；被訴恐嚇部分為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨，認被告丁○○恐嚇部分應為傷害犯行所吸收，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百零五條、第五十五條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官張明賢中華民國九十二年十一月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百零五條
(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。