裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第1550號民事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第1550號原告 林同安
林同仁 上二人共同 林威谷 律師訴訟代理人被告祭祀公業 林河 特別代理人 李淑妃 律師
參加人 林木良
林枝清 林基 定 林金宏 林基賜 林萬進 林柏彰 林伯丞 林世明 周 林秋霞 宋昱瑩 （即參加人 林燕秀 之繼承人） 宋奎廷 （即參加人林燕秀之繼承人）上列參加人 李慶榮 律師共同 孫守濂 律師訴訟代理人 涂榮廷 律師
參加人 林清益 上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣林河之後人邀集 林氏 宗親集資設立祭祀公業林河即被告，林河後人有長男 林見 賢、次男 林見智 、三男林新博等三子；長男 林見賢 後人則有長男 林清月 、次男 林天 謂、三男 林凍 、四男 林風 、五男 林天志 等五子；林風有長男 林炎 、次男 林金龍 、三男 林萬能 等三子。因 林天謂 至晚年仍未有子嗣，其為求夫妻晚年生活能獲得照顧及死後受後人祭祀，遂與林風達成合意，將林風之次子林金龍以「過房子」之身分過繼予林天謂，林金龍即與林天謂夫妻共同居住，並負責照顧林天謂夫妻晚年生活，嗣林天謂夫妻相繼過世後，即由林金龍及其後代子孫祭祀迄今，並承繼林天謂在祀產上之地位，由林金龍繼續耕作林天謂依民國22年8月19日（即 昭和 8年8月19日）派下員大會簽訂之契約證記載分得使用管理之土地（高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番號，第四股西闊123尺5寸東闊125尺2寸之土地，即日治時期高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番號土地之一部分，下稱系爭土地），而林天謂夫妻生前居住之門牌高雄市○○鄉○○里○○路○○號房屋亦由林金龍繼續居住使用，林金龍之子復於系爭土地上興建高雄市○○區○○里○○路○○○號房屋，其他族親長達80年來皆無異議；然林金龍並未與本家斷絕親屬關係，林金龍亦於林風逝世後繼承其遺產且祭拜，顯見林金龍確實兼祧其本家及林天謂之房份，是林天謂之派下權應由林金龍及其後代子孫繼承，而原告為林金龍之孫，所繼承之房份自應包括林天謂之部分；詎被告之申請人於申報被告全體派下員時，將林天謂部分申報為絕嗣，經原告聲明異議未果，原告二人之派下權包含林天謂部分乙節亦遭被告及其他派下員所否認，則原告自有確認利益，為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、祭祀公業條例第12條第3項規定提起本訴，並聲明：確認原告就被告之派下權除原有林風一系之派下權外，並兼及派下員林天謂部分之派下權。
二、被告則以：原告雖主張林金龍於林天謂生前即過繼為林天謂之過房子，惟本件以林風將其子林萬能過繼予 林坪 為養子，即依當時法令申報收養並記載於戶籍登記簿等情觀之，林氏宗族在收養後會依法令申報並登載於戶籍，但林金龍及林天謂之戶籍均未有收養過繼之相關記載，又林金龍及其子乙○○分別於72年12月31日、73年12月13日向主管機關申報派下全員系統表時，均將有收養事實之林萬能申報為林坪之過房子，並於林萬能姓名下記載「大正10.11.1被收養」字樣，但卻將林金龍列為林風之次子，並未申報為林天謂之過房子，而將林天謂申報為「昭和10.6.25死亡絕嗣」，顯見林天謂並未收養林金龍，原告主張林金龍過繼予林天謂並兼祧兩房派下權乙情與事實不符；再原告提出之契約證未經全體派下員同意簽署，應屬無效，林金龍自無從依契約證之內容主張其取得林天謂派下權，原告亦無從繼承林天謂之派下權；本件縱認林金龍確為林天謂之過房子，亦僅屬臺灣民間習俗上以承傳香煙之目的，由家人為其立嗣，過房子對死者僅負服喪祭祀之義務，不發生法律上親子關係變動之效力，林金龍自無從繼承林天謂之遺產及派下權，況依臺灣習慣，兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子，則衹許出繼而不得兼祧，原告之曾祖父林風有林炎、林金龍及林萬能三子，林金龍並非林風之獨子，不符合當時兼祧之要件，當無從兼祧林風、林天謂兩房派下權，本件倘認林金龍確已過繼為林天謂之養子，則其應喪失其對本生房遺產及派下之繼承權，而無兼祧兩房權利可言等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)林河之後人邀集林氏宗親集資設立祭祀公業林河即被告，林河後人林見賢，有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子。林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子。林天謂則未生育有子嗣。
(二)原告二人為 林正義 之子，林金龍之孫，林風之曾孫，為被告之派下員（譜系如本院卷一第20至22頁之派下全員系統表所示）。
(三)林金龍於73年間之戶籍係與 林張儉 同戶，但其父母仍登記為林風、 林李點 夫妻。
(四)庄翁公園388番號土地於日治時期乃高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388號中的一部份，36年後因分割而為高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地，88年重測後土地標示變更○○○區○○段564、571、569、570地號，其中琉球段564及569地號土地於102年12月及100年8月因都市計畫辦理分割出564-1及569-1地號，嗣於103年6月琉球段569-1地號又因都市計畫辦理逕為分割出569-2地號。
(五)林金龍於72年間為祭祀公業林河之管理人，其於72年12月31日向主管機關申報派下員系統表時，就林天謂部分記載為「昭和10.6.25.死亡絕嗣」；嗣其子乙○○於73年12月13日以祭祀公業林河之管理人身份申報派下員系統表時，就林天謂部分記載亦同上。
四、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張：伊二人繼承自林金龍之派下權，除原有林風之部分外，應另兼有林天謂之部分等語，此既為被告所否認，則原告二人是否兼有林天謂部分之派下權乙節即屬不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
(二)復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可供參考）。本件原告既主張：林金龍係出養予林天謂，並兼祧其本家林風及林天謂之房份，故伊二人繼承自林金龍之派下權應兼有林風及林天謂之房份等語，依上說明，其自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查：
1.臺灣過去之習慣，為杜絕將來紛爭，凡是重要法律行為，均有製作文書，收養契約為重要法律行為之一，故一般均製作書面，以為將來紛爭之憑證，又依日據時期之戶口規則，收養子女須申報戶口（見臺灣民事習慣調查報告第171頁）。
而本件依兩造所提戶籍資料觀之，林金龍之本生父親林風將其子林萬能過繼予林坪為養子時，即有依法申報出養，故林坪之戶籍資料可明顯看到出養之記載（本院卷二第110頁），可見林風於將其子出養之際係會辦理戶籍登記，但原告指稱林風亦有將林金龍出養予林天謂一事，在林天謂之戶籍資料上卻未見記載，林金龍雖與林天謂夫妻同戶，但其父母仍記載為林風夫妻（本院卷一第24至25頁），則原告主張：林金龍亦有出養予林天謂云云已屬有疑；況被告於69年間登報公告派下員系統表時即將林天謂標記為「亡絕」，有69年4月7日商工日報在卷可查（本院卷三第57頁），嗣林金龍於72年間擔任被告之管理人，其於72年12月31日向主管機關申報派下員系統表時，亦將林天謂部分記載為「昭和10.6.25.死亡絕嗣」，林金龍之子乙○○於73年12月13日以被告之管理人身份申報派下員系統表時，就林天謂部分仍記載同上，此為兩造所不爭執，本件若原告所主張林天謂確有收養林金龍為養子乙情為真，則林金龍當無將林天謂一系記載為絕嗣之理，是本件實難認原告主張：林金龍曾與林天謂成立收養關係等語為可採。
2.再者，明清律將養子分為過繼子與非過繼子兩種；前清時代，臺灣習慣上則將養子分為過房子及螟蛉子，另有養女及死後立嗣；日據時代形式上仍有過房子、螟蛉子之區別；而光復後在習慣上，尚有以迷信目的或傳香煙之目的而過房與他人為子者，在此所謂過房子則非法律上之養子，僅在死者之神位內註明而已（見臺灣民事習慣調查報告第160至162頁）。從而取得派下權之過房子必須成立法律上之收養關係，否則僅屬為他人拜祀為目的而過房之非法律上之養子。至於兼承雙祧之制，則係在獨子出繼，若本生父將來無他子，則令該過子兼承雙祧而設（見臺灣民事習慣調查報告第168頁），故兼祧兩房以獨子為要件，若非獨子祗許其出繼而不得兼祧，過房子須兼祧兩房，始不喪失其對本生房遺產繼承權（最高法院82年度台上字第3049號判決意旨參照）。原告雖又主張：證人甲○○、林天謂、丁○○、戊○○均證述林金龍確有過繼予林天謂為養子，林天謂夫妻生前亦與林金龍同住，且林天謂依22年8月19日（即昭和8年8月19日）派下員大會簽訂之契約證記載分得使用管理之土地、生前居住之房屋均由林金龍及其後代繼續耕作使用，顯見林金龍確實兼祧其本家及林天謂之房份云云。但查，證人甲○○、林天謂、丁○○、戊○○雖均證稱：伊等為林氏宗親，曾聽聞林金龍稱呼林天謂夫妻為父母，是給林天謂夫妻做養子，其等並同住一戶，林天謂之土地及房屋亦由林金龍及其後代繼續使用，但林金龍仍繼續稱林風為父親，林金龍均有祭祀林天謂夫妻及林風等語（本院卷一第183至185頁，卷三第26至35頁）；而林金龍於65年間將林天謂與林風合葬並設立共同墓碑合祀，林張儉之墓碑上亦刻有「 男金龍 」等節，亦有上開墓碑照片附卷可查（本院卷一第28頁、198頁）；再觀諸原告所提昭和年間契約證，與經本院以74年度訴字第1193號判決、台灣高等法院台南分院以75年度重上字第6號判決確認為真正之契約證部分文字相同（見本院卷一第201至205頁，第206至216頁），堪認原告所提契約證應屬真正，則以該契約證上記載「祭祀公業林河所屬土地分割交付應得之人如左：……鳳山郡大寮庄翁公園388番號……第四股西闊123尺5寸東潤125尺2寸（即系爭土地）歸林天謂取得」等語，復參以原告目前使用的林厝路1之8號房屋乃坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，亦即為林天謂依該契約證所取得之系爭土地之一部【見本院卷三第22頁之地籍圖及不爭執事項（四）】，固堪認林金龍確有稱呼林天謂夫妻為父母並與之同住，且在其等死後繼續祭祀，及使用林天謂生前管理使用之房屋與土地之情形，但若再參酌林金龍並非獨子【見不爭執事項（一）】，以及前述林風並未在戶籍上將林金龍出養、林金龍仍將林天謂申報為「絕嗣」等情狀，則本件實與臺灣習慣中由獨子「兼承雙祧」之情況並不相符，反而與臺灣習慣中僅為傳香煙而奉祀絕嗣長輩之「過房子」情形符合，而以上揭文書資料各係當事者即林風、林天謂、林金龍之時期所做成之文書，理應更為貼近真實，是原告所謂林金龍過繼予林天謂並加以祭祀乙節，依臺灣舊時習慣，應係屬單純祭祀傳香煙，而非法律上之收養，揆諸前揭說明，本件即不能認林金龍及其後代除林風部分之派下權外，尚另有繼承取得林天謂一系之派下權，原告上開主張當屬無據。
五、綜上，本件依原告所提證據，尚不能證明原告之祖父林金龍與林天謂間確有法律上收養關係存在，從而原告請求確認其等就被告之派下權除原有林風部分，尚有兼及林天謂部分云云即屬無據，應予駁回。
六、又參加人丙○○等雖另聲請傳喚證人 林綵禎 ，以證明林金龍原本住所並無毀壞之情事，故林金龍之後代林正義在系爭土地上建屋並非基於過繼關係等情，惟本件事證已臻明確，無論林正義在系爭土地上建造房屋之緣由為何均與本件無涉，經核此已無調查之必要，爰駁回其調查證據之聲請。兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年6月30日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官洪韻婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月30日
書記官蔡蓓雅