裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第1550號民事裁定
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高雄地方法院民事裁定105年度訴字第1550號原告林同安
林同仁共同 林威谷 律師訴訟代理人被告祭祀公業 林河 法定代理人 林天賜 訴訟代理人 王維毅 律師
參加人 林木良
林枝清 林基定 林金宏 林 基賜 林萬進 林柏彰 林伯丞 林世明 周 林秋霞 林燕秀 上列參加人 李慶榮 律師共同 孫守濂 律師訴訟代理人 涂榮廷 律師
參加人 林清益 上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，原告聲請為被告選任特別代理人，本院裁定如下：
主文選任 李淑妃 律師於本院一０五年度訴字第一五五０號確認派下權存在事件，為被告之特別代理人。
上開選任特別代理人所需費用新臺幣參萬元，由原告墊付。
理由
一、聲請意旨略以：本件被告之現任管理人林天賜是否為合法代理人有所爭議，為避免本件訴訟因久延而遭受不利益，爰聲請為被告選任特別代理人等語。
二、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力；對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；選任特別代理人所需費用，及特別代理人代為訴訟所需費用，得命聲請人墊付；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第40條第3項、第51條第1項及第5項、第52條定有明文。而法院或審判長依法律規定，為當事人選任律師為特別代理人或訴訟代理人者，其律師之酬金由法院或審判長酌定之；前項酬金及第466條之3第1項之酬金為訴訟費用之一部，其支給標準，由司法院參酌法務部及中華民國律師公會全國聯合會意見定之，民事訴訟法第77條之25亦有明定。所謂選任特別代理人所需費用，如應給付特別代理人之報酬者；所謂特別代理人代為訴訟所需費用，諸如當事人應繳納之裁判費或其他影印費、調查證據所需費用等規費。
三、又按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行後，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體（最高法院97年度台上字第2070號判決參照）。再祭祀公業管理人之選任，依台灣之舊慣，除規約另有約定外，其由派下全體或多數選任，均無不可；惟祭祀公業規約倘訂有管理人之選任方式，必待依該方式完成選任，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立；管理人是否經合法選任，攸關該祭祀公業法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如何程度，應依職權調查（最高法院97年度台上字第2077號、89年度台上字第1220號判決、101年度台抗字第255號裁定意旨參照）。祭祀公業條例施行後，就管理人之選任於第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，就派下員大會之決議則於第33條第1項前段規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之」。是不論祭祀公業條例施行前後，於祭祀公業內部規約若訂有管理人產生方式時，均應先依規約辦理，祭祀公業若未依其規約所定方式選任管理人，即不能認為有效選任，其因而處於無管理人之狀態致訴訟能力有所欠缺時，對造當事人如恐致久延而受損害，自得依前揭規定聲請法院為該祭祀公業選任特別代理人。
四、經查：
(一)原告起訴時列被告之管理人「林天賜」為法定代理人，本院自應依職權審查林天賜是否為被告派下員合法選認之管理人，俾以判斷被告有無經合法代理。而本件被告之管理暨組織規約（下稱被告規約）第7條規定：「本公業置管理人一人，由派下員過半數之同意選任」（本院訴卷一第113頁）；但本件觀諸大寮鄉（現已改制為「區」）公所74年1月9日（74）大鄉民字第26489號函記載：「主旨：祭祀公業林○○管理人林○死亡，經派下全員過半數以上之同意，重新推選林天賜為新管理人乙案，核與規定尚無不合，應准予備查請查照。說明：覆台端73.12.28申請書」等語，暨林天賜73年12月4日向大寮鄉公所申報之派下員僅28名乙節（本院卷一第119至123頁），可知林天賜係於73年12月28日經前開申報書所載28名派下員過半數同意選任為被告管理人，惟嗣後臺灣高等法院臺南分院於75年6月23日以75年度重上字第6號民事判決確認被告之派下員應另有該判決之上訴人林○○等28名（下稱林○○等28名），有上開判決附卷可查（本院訴卷二第37至43頁），是本件被告於選任林天賜為管理人當時，其派下員人數實應有56人，卻僅由其中28名派下員決議選任為管理人，顯未經全體派下員「過半數」之同意，依被告規約第7條規定即難認林天賜業經合法選任為被告管理人；又被告規約第8條前段規定：「本公業管理人每屆任期為四年，均連選得連任」，但被告於林天賜任期屆滿後從未改選管理人乙節，業經被告 陳明 在卷，雖祭祀公業管理人實類似股份有限公司之董事，不妨依公司法第195條第2項前段作法理之適用，認管理人任期雖巳屆滿，而未改選，原管理人仍繼續執行其職務，故其管理權並不因任期屆滿而當然消減【台灣高等法院（81）廳民一字第2696號研討結果參照】，但本件被告最初即未適法選定林天賜為管理人，嗣後又未再行補正，本件自難認林天賜為被告之合法管理人，則被告現確無管理人可為訴訟行為，原告聲請為被告選任特別代理人於法即無不合。
(二)再經本院電詢高雄律師公會願意擔任法院特別代理人名單所載律師意願，李淑妃律師表示願意擔任本件特別代理人，有本院105年12月14日公務電話在卷為憑，以李淑妃律師就上開確認派下權存在事件與兩造客觀上無利害衝突之虞，且具法律專業，由其擔任被告之特別代理人應屬適當，爰選任其於本訴中為被告之特別代理人。另關於李淑妃律師受任為被告特別代理人之費用，參諸依民事訴訟法第77條之25第2項所訂定之法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準之規定，以及本案之案件繁雜程度、審理可能所需時程等，認以新臺幣3萬元為適當，茲命原告墊付之。
五、依民事訴訟法第51條、第77條之25，裁定如主文。中華民國105年12月16日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官呂佩珊法官洪韻婷正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國105年12月16日
書記官蔡蓓雅