裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上字第223號民事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上字第223號上訴人 林同安
林同仁共同訴訟代理人 洪鐶珍 律師被上訴人祭祀公業 林河 特別代理人 李淑妃 律師
參加人 林木良
林枝清 林基定 林金宏 林基賜 林萬進 林柏彰 林伯丞 林世明 周林秋霞 宋昱瑩 （即 林燕秀 承受訴訟人） 宋奎廷 （即林燕秀承受訴訟人）共同訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 涂榮廷 律師
參加人 林清益 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
6年6月30日臺灣高雄地方法院105年度訴字第1550號第一審判決提起上訴，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之享祀人 林河生 有長男 林見賢 、次男 林見智 、三男 林新博 等三子；長男林見賢之後人則有長男 林清月 、次男 林天 謂、三男 林凍 、四男 林風 、五男 林天志 等五子；林風有長男 林炎 、次男 林金龍 、三男 林萬能 等三子。因 林天謂 迄至晚年未有子嗣，為求夫妻晚年生活獲得照顧及死後受人祭祀，遂與林風達成合意，將林風之次子林金龍以「過房子」之身分過繼予林天謂，未與本家斷絕親屬關係，而兼祧其本家及林天謂之房份。嗣林金龍即與林天謂夫妻（林天謂之妻名為 林張儉 ）共同居住，並負責照顧林天謂夫妻。林天謂夫妻相繼過世後，即由林金龍及其後代子孫祭祀林天謂夫妻迄今，並承繼林天謂在祀產上之地位，由林金龍繼續耕作林天謂依民國（以下如未另敘明年號，均同）22年8月19日（即 昭和 8年8月19日）派下員大會簽訂之契約證（下稱系爭契約證）記載分得使用管理之土地（高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番號，第四股西闊123尺5寸東闊125尺2寸之土地，下稱系爭土地），而林天謂夫妻生前居住之高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱 林厝路 24號房屋）亦由林金龍繼續居住使用，林金龍之子 林正義 即 伊等 之父且於65年間在系爭土地上○○○區○○路○○○號房屋（下稱林厝路1-8號房屋），其他族親長達80年來皆無異議。詎被上訴人於申報其全體派下員時，將林天謂申報為絕嗣，經伊等聲明異議未果，伊2人繼承而得之林天謂派下權亦遭被上訴人及其他派下員所否認，伊等自有確認利益。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、祭祀公業條例第12條第3項規定，求為確認上訴人就被上訴人之派下權除原有林風一系之派下權外，並兼及林天謂之派下權。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：林風將其三子林萬能過繼予林清月之長子 林坪 為養子，即依當時法令申報收養並記載於戶籍登記簿，但林金龍及林天謂之戶籍均未有收養過繼之相關記載。又林金龍及其子 林天賜 先後擔任被上訴人之管理人，其等於72年12月31日、73年12月13日向主管機關申報派下全員系統表時，均將林萬能申報為林坪之過房子，並於林萬能姓名下記載「大正10.11.1被收養」字樣，卻未申報林金龍為林天謂之過房子，並將林天謂申報為「昭和10.6.25死亡絕嗣」，顯見林天謂並未收養林金龍。再者，系爭契約證未經全體派下員同意簽署，應屬無效，且林金龍無從依系爭契約證主張其取得林天謂之派下權，上訴人亦無從輾轉遞為繼承林天謂之派下權。末者，依臺灣習慣，兼祧兩房以本家係獨子為要件，若非獨子，則衹許出繼而不得兼祧，而上訴人之曾祖父林風有林炎、林金龍及林萬能三子，林金龍並非林風之獨子，不符合兼祧之要件，倘林金龍確已過繼為林天謂之養子，其應喪失其對本家遺產及派下之繼承權，而無兼祧兩房權利之餘地等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、三男林
新博等三子。林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子。林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子。林天謂與其妻林張儉未生育子嗣。
㈡林金龍有長男林天賜、次男 林筆 （24年9月2日死亡絕嗣）、
三男林正義等三子。被上訴人之派下全員系統表登載上訴人二人為林正義之子，林金龍之孫，林風之曾孫，為被上訴人之派下員。
㈢林金龍於73年間之戶籍係與林張儉同戶；其父母登記為林風、林李點。
㈣日治時期高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番號土地於36年
辦理總登記為前高雄縣○○鄉○○○段○○○○號；於70年5月1日分割為同段388、388-2、388-3、388-4地號；於88年重測後土地標示變更○○○區○○段564、571、569、570地號；其中琉球段564及569地號土地於102年12月及100年8月因都市計畫辦理逕為分割出564-1及569-1地號；琉球段569-1地號土地於103年6月又因都市計畫辦理逕為分割出569-2地號。
㈤林金龍於72年間為被上訴人之管理人，其於72年12月31日向
主管機關申報派下員系統表時，就林天謂記載為「昭和10.6.25.死亡絕嗣」。其子林天賜於73年12月13日以被上訴人管理人身分申報派下員系統表時，就林天謂亦為同一記載。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張伊二人繼承自林金龍之派下權，除原有林風之部分外，另兼有林天謂之部分等情，既為被上訴人所否認，則上訴人是否兼有林天謂之派下權乙節即屬不明確，上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故上訴人有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
五、林金龍是否為林天謂之養子？得否繼承林天謂之派下權？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可供參考）。上訴人主張林金龍係出養予林天謂，並兼祧其本家林風及林天謂之房份，故伊二人繼承自林金龍之派下權應兼有林風及林天謂之房份等情，為被上訴人所否認，依上揭說明，自應由其就此利己之事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人就所主張林天謂於晚年與林風議定過繼林金龍為養子
乙情，係舉證人林天賜（林金龍之長子，00年0月0日生）、 林大樹 （林風之孫、林金龍之姪，00年00月0日生）、 林清發 （林風之曾孫、上訴人之堂兄，00年0月00日生）、 林進入 （ 林氏 宗親，00年0月0日生）為證。而上開4位證人固均證稱林金龍出養、過繼予林天謂 云云 （原審卷一第183頁正、背面及卷三第26、32、35頁）。惟查：
⒈證人林大樹證稱其係兒時「聽說」此情（原審卷一第183頁
正、背面）；證人林清發則稱其因目睹林金龍為林張儉「捧斗」（按指 台灣 民俗於出殯時將亡者牌位放入「斗」中由長子或長孫手捧），而認林金龍係其養子（原審卷三第32頁）。由是，足見該兩名證人或係聽聞傳述、或係依殯葬民俗而認林金龍與林天謂間有收養關係，並非親自見聞該收養經過或閱覽相關文件，所述自難遽信。
⒉又證人林進入雖稱其係經林金龍告知與林天謂間有收養關係
云云（原審卷三第35頁）。惟林金龍於72年12月31日執行被上訴人之管理人職務而向主管機關申報派下員系統表時，就林天謂記載為「死亡絕嗣」乙情，為兩造所不爭（見不爭事項㈤），鑑此，林進入所證上情與林金龍本身之作為明顯歧異，其上開證述並不足採為林金龍有出養予林天謂之判斷。⒊證人林天賜於同日庭期先、後證稱：林天謂死後，林金龍就
給他當兒子，要去拜他，地就給他（原審卷三第28頁背面）；伊沒有看過林天謂，是林張儉告訴伊，林天謂死後，林金龍就給她當兒子等語（原審卷三第29頁背面）。以其就林金龍究係林天謂或林張儉之養子，前後證述不一，且與上訴人所主張林天謂於生前即收養林金龍之事實，亦相扞格，則其所稱林金龍與林天謂間有收養關係乙情，難以為採。況縱如證人林天賜所稱林張儉於林天謂死後為其立嗣，在此情形，過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，於兩者間並不發生法律上親子關係之效力，此參台灣民事調查報告第165至166頁可明。是林金龍亦不因死後立嗣而為林天謂之養子或得繼承其派下權。
⒋據上，上開4名證人之證述並無從採為林天謂曾與林風合意過繼林金龍為養子之認定。
㈡其次，上訴人主張林金龍與林天謂夫妻共同居住，於其等死
亡後承受所遺林厝路24號房屋，並祭祀其二人等情，固核與證人即林天賜、林大樹、林清發所證稱：林金龍與林張儉（按林天謂之妻）同住在林厝路24號（前為琉球路39號）房屋（原審卷三第26頁正、背面及第31頁正、背面；原審卷一第
182頁）；證人林進入證稱：伊曾聽林金龍叫林張儉「媽媽」（原審卷三第34頁）；林天賜、林大樹證稱：林張儉、林天謂死後係由林金龍祭拜，林金龍過世後，其子孫有繼續祭拜林天謂、林張儉；林張儉所住的房子在她死後是林金龍在住，林金龍過世後，該房屋由林天賜使用各情，大致相符（原審卷一第183頁背面至第184頁）。又上訴人所提林天謂之神主牌、墓碑及林張儉墓碑照片（原審卷一第28、198、199頁），亦記載林金龍以其等之子名義予以立碑或祭祀。惟上開證詞及書證，至多可徵林金龍與林張儉共同居住，於林張儉死亡後居住其所遺房屋，及於民俗喪葬儀式中為林張儉「捧斗」，並祭祀其與林天謂等生活事實，然不足證明林金龍與林天謂間有依當時法制或習慣成立收養關係之情。
㈢再者，上訴人就所稱1-8號房屋坐落基地【○○○區○○段
○○○○號土地（下稱571號土地）】係屬林天謂依系爭契約證分取之區域，林金龍亦在該分區域耕作等情，固據提出系爭契約證暨譯本、台灣高雄地方法院74年度訴字第1193號判決、台灣高等法院台南分院75年度重上字第6號判決、套繪空拍圖為證（原審卷一第201-217頁及卷三第21-22頁）。
查：
⒈571號土地係屬日據時期高雄州鳳山郡大寮庄翁公園段388番
號土地之一部，為兩造所不爭（不爭事項㈣）。而系爭契約證前言所載「今般為親族間所有從前承受祖先遺下之土地，或有權無名義，或有名義無權之人，為恐日後子孫生出紛爭不詳之事，各關係者特于本日會齊招集妥議…決定事項如左」等詞，與前揭兩判決所敘及之「契約證」內容，尚無二致（見原審卷一第210頁背面、第215頁背面），且上訴人二人與證人林天賜亦為該件訴訟之一造，足認系爭契約證先前於該件訴訟提出，且經法院認定係屬真正。
⒉系爭契約證固記載「鳳山郡大寮庄翁公園段388番號…分為
五股…第四股西闊123尺5寸東闊125尺2寸歸林天謂取得」等詞（見原審卷一第200、202頁），惟並未附具圖面，無從使人得知林天謂分取之區域何在。則上訴人提出上揭套繪空拍圖，主張1-8號房屋即坐落在林天謂受配之區域內，自難遽信。
⒊另證人林進入雖證述：伊父親 林陣九 與林金龍有共同的土地
，一起工作，地號應該是388號，是按照系爭契約證所區分的位置去耕作，林張儉偶而也會過去關心林金龍工作的事情等語，並提出手繪圖面1紙為憑（原審卷三第34頁正、背面及第45頁）。惟該手繪圖面僅為證人林進入依其個人記憶所畫，並非系爭契約證所附具之圖面；且林進入就所稱林金龍耕作之土地，於林金龍之前係由何人耕作乙節，陳稱：在更早之前的年代我就不知道了等語（原審卷三第34頁背面至第35頁）。是證人林進入前揭證述自不足證明認林金龍耕作之土地即為林天謂依系爭契約證分取之區塊。
⒋至證人林天賜、林大樹固證稱：1-8號房屋的基地本來係林
金龍使用，林金龍之前係林天謂在耕作等語（原審卷一第18
4頁正、背面及卷三第29頁）。惟其等就林天謂與林風間有無出養林金龍之合意之陳述，並無可信，已如前述，則其等基於該收養事實所進稱林金龍接續耕作林天謂分取之土地云云，亦難憑採。
⒌基上，上訴人所舉系爭契約證、空拍套繪圖等並無法證明1-
8號房屋確係坐落在林天謂受分配之土地範圍內，或林金龍接續耕作林天謂受配土地之事實。
㈣綜上，上訴人所舉證據僅足證明林金龍有與林張儉共同生活
、於林張儉死亡後承續其遺留之林厝路24號房屋，及祭祀林天謂、林張儉各情，惟無法證明林天謂生前有與林風合意過繼林金龍為養子。上訴人又稱林金龍係兼祧林風與林天謂兩房云云，惟兼祧仍需以林金龍過繼予林天謂為前提，然上訴人並未能證明林風有將林金龍出養予林天謂之事實，業敘如前。遑論，前清時代與日據時期固有過房子兼承雙祧之制，惟係以本家為獨生子為其要件（見台灣民事調查報告第168-169頁）。而 林風育 有三子，林金龍並非獨子，為兩造所不爭（不爭事項㈠）。是上訴人主張林金龍兼祧兩房，顯與前揭時期之民事習慣不符，自無可採。
㈤反之，關於收養子女，於前清時代之形式要件之一為制作文
書，以為將來紛爭之憑證；於日據時期之形式要件之一則為依戶口規則申報戶口（見臺灣民事習慣調查報告第171頁）。又台灣之日據始期為西元1895年，即民國前17年、日本明治28年；在此之前為前清時代，此為週知之歷史事實。查，林風係於28年（即昭和14年）6月15日死亡，林天謂於24年（即昭和10年）6月25日死亡，有兩造就此部分未予爭執之登報資料及派下全員系統表在卷可稽（原審卷三第57頁、原審卷一第20頁）。準此，倘有上訴人所稱林風與林天謂合意將林金龍過繼予林天謂之情，其時間當不晚於24年6月25日（即林天謂死亡之時）。又兩造就上開登記資料及派下全員系統表所載林風將其三子林萬能過繼予林清月之長子林坪為養子，亦未予爭執，則林風過繼林萬能之時間，必不晚於28年6月14日（即林風死亡之時）。而由林萬能之戶籍資料明確登載其養父為林坪、養母為 林王乘 （原審卷二第110頁），足徵林風於過繼林萬能予林坪之時，應有依前清或日據時期之前述收養形式要件，將此事實制作文書或申報戶口，以致該收養事實於台灣光復後得延續登載於林萬能之戶籍資料內。故此，如林風亦同有出養林金龍予林天謂之事實，衡情應無不循當時期之規制辦理，以杜未來爭議之理，惟林金龍之戶籍資料卻未見養父母之記載（原審卷一第24-25頁），則上訴人主張林風有將林金龍出養予林天謂，自難認屬實。㈥至上訴人雖稱上開制作文書或申報戶口之形式要件，並非當
時期收養生效之要件等語，固非無據（見臺灣民事習慣調查報告第171頁）。然上訴人迄至本件言詞辯論終結時止，始終未能陳述林天謂與林風係於何時達成過繼林金龍之合意，及如何符合當時法制、習慣之收養實質要件或其他形式要件（本院卷第93、108頁）。是其本部分主張自無從採為有利於其之判斷。上訴人復稱：林萬能係屬買斷之螟蛉子（按即與本家絕親屬關係），故在戶籍上有登載，而林金龍係屬未買斷之過房子，戶籍上即未登載云云，惟其所舉證據並未能證明林金龍有過繼之事實，而其就所謂林萬能係屬買斷之養子乙情，完全未舉證以實其說，其此節主張殊無可取。
㈦末者，林金龍曾擔任被上訴人之管理人，其於72年12月31日
向主管機關申報派下員系統表時，就林天謂記載「死亡絕嗣」，已如前述。以林金龍即為上訴人所主張過繼予林天謂之人，其對自身有無過繼、出養，知之最明，如確有此情，其經手辦理上開派下員申報事宜之際，未將其受過繼予林天謂、為林天謂子嗣乙事表明在派下員系統表內，實悖於常情、事理。又者，林天賜為林金龍之子，亦曾擔任被上訴人管理人，於73年12月13日向主管機關申報派下員系統表時，仍申報林天謂為絕嗣，是益無從認林金龍有過繼、出養予林天謂之事實。
㈧綜合前述，林金龍並非林天謂之養子，不得繼承林天謂之派下權，堪予認定。
六、從而，林金龍既非林天謂之養子、不得繼承林天謂之派下權，上訴人為林金龍之孫，自亦無得遞為繼承之林天謂派下權利，其等求為確認就被上訴人之派下權除原有林風一系之派下權外，並兼及林天謂之派下權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年12月27日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月27日
書記官許珈綺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。