裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第1369號刑事判決
裁判日期：民國90年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第一三六九號
上訴人即被告乙○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度易字第八０三號，中華民國九十年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以參佰元折算壹日。
扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重約零點參公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十八年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院八十八年度毒聲字第三三一六號、第五七一一號先後裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官分別於八十八年六月十七日、八十八年十月十四日以八十八年度偵字第一三五六五號、八十八年度毒偵字第一００三號為不起訴處分確定。嗣乙○○又基於概括之犯意，自八十八年十一月二十五日起至同年十二月一日十九時二十分許或其前九十六小時內某時許止，在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號租處，施用第二級毒品安非他命多次，並於八十八年十二月一日十九時許，在上開租處為警查獲，經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經法院於八十九年三月二十七日以八十九年度沙簡字第一二九號，判決被告連續施用第二級毒品處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，並於八十九年四月二十二日確定（尚未執行，本案不構成累犯），且聲請法院裁定施以強制戒治，經台灣台中戒治所施以強制戒治滿三個月後，成效經評定為合格，而向法院聲請裁定停止戒治，經法院准予停止戒治，所餘戒治期間付保護管束在案。詎乙○○仍不知悔改，於保護管束期間，猶基於概括之犯意，自八十九年七月中下旬某日起至八十九年七月三十日止，在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號租處，以將第二級毒品安非他命置於過濾吸食器內，下以火燒烤吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均每日吸用二次。嗣於八十九年七月（公訴人誤繕為九月）三十一日上午十一時三十分許，在上址為警查獲，並扣得安非他命一包（毛重約零點三公克）等物。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固先後於偵審中坦承上開犯行，又其被查獲當日採取其尿液送請檢驗結果，確實呈安非他命陽性反應之情事，有台中縣衛生局尿液檢驗成績書一紙在卷可稽（參見偵查卷三八頁），復有安非他命一包（毛重約零點三公克）扣案可資佐證，足見被告所為上開自白，核與事實相符，自堪採信。又被告曾於八十八年間因施用毒品案件，經依原審八十八年度毒聲字第三三一六號、第五七一一號先後裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官分別於八十八年六月十七日、八十八年十月十四日以八十八年度偵字第一三五六五號、八十八年度毒偵字第一００三號為不起訴處分確定，並三犯施用毒品案件，經檢察官聲請簡易判決由原審判處有期徒刑六月確定在案，且依法裁定強制戒治及准予停止強制戒治併付保護管束，有上開不起訴處分書、原審八十九年度沙簡字第一二九號簡易判決書及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，被告於停止戒治付保護管束期間再犯本案，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，不再適用觀察勒戒等規定，應依法接受刑罰制裁。是被告上開犯行之事證業臻明確，被告上開連續施用毒品犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又本案檢察官僅起訴八十九年七月二十九日之一次犯行，但被告自八十九年七月中下旬某日起至七月三十日止，有多次施用之犯行，該部分與起訴部分有連續犯關係，自應一併審理。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但原審將檢察官起訴之犯行以外之其他犯行，均認係連續犯，因而一併論處，顯有未洽（詳如後述）。被告提起上訴，辯稱本案與原審八十九年易字第二九六八號案件係連續犯行，雖非可取，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。且被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，該法條並修正公布為兩項，並於九十年一月十日公布，於0月00日生效施行，而刑法第二條第一項所謂法律變更，係指有關論罪科刑所適用法律之一切刑罰法律變更而言，且所謂變更係指修正、廢止或另定特別法，是該第四十一條內容既有變更，且與本件被告得易科罰金有關，自應認係法律變更，則經比較新舊法之規定，新法並無不利被告，自應逕適用新法。爰審酌被告前已接受觀察勒戒二次，且經強制戒治，並判處徒刑，於付保護管束期間猶仍再犯，顯見其矯治意願不高，暨考其素行、犯罪動機、方法、目的、手段、施用毒品時間長短、頻率及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之安非他命一包（毛重約零點三公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之，而查獲當場另扣得過濾器吸食器一組、分裝管一支及吸食器一組，被告否認為其所有，且不能證明專供吸用安非他命所用之物，不併予宣告沒收，附此敘明。
三、原審審理時，被告雖坦承停止戒治後，自八十九年六月份開始施用第二級毒品安非他命，原審因而一併論處云云，固非無見。但查，被告三犯施用安非他命之犯行，除據檢察官聲請強制戒治外，另聲請原審簡易庭以簡易判決處刑有期徒刑六月，於八十九年四月二十二日確定之情事，有原審之判決書在卷可稽（參見偵查卷三一頁），而被告於八十九年七月十二日保護管束中前往驗尿結果，呈現甲基安非他命陽性反應，經檢察官以八十九年毒偵字第五三五六號提起公訴，由原審以八十九年易字第二九六八號於八十九年九月二十七日判決有期徒刑六月，於同年十月三十日確定之事實，亦有被告之前科表及原審之判決書在卷可稽。再者，被告於警訊時供稱「最後一次吸食在迄今約十天前，在自宅房內吸食安毒」，並於偵查中供稱「前幾天開始吸，約二天前」，佐以被告於原審及本院所供，堪認被告於本案七月中下旬某日之前一日以前吸食之犯行，與本案所認定之吸食犯行，其犯意確係各別，自應分論併罰，被告辯稱係連續犯，自難採取，是被告於八十九年六月間起至七月中下旬某日之前一日止之犯行，堪認與前案係連續犯行，該期間之犯行，應為前案之既判力所及，不能再為實體裁判甚明，原審疏未查證被告上開兩案並非相同之案情，而一併就上開犯行加以論處，自有未合，但該部分未經起訴，亦未經檢察官移請法院併辦，自應由本院依法撤銷改判如前。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項前段、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十年七月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國九十年七月二十四日毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ