裁判字號：最高法院96年台上字第6533號刑事判決
裁判日期：民國96年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五三三號上訴人 余學佑 選任辯護人 林彥百 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第四一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國九十五年八月八日下午五時許，在雲林縣虎尾鎮惠來里惠來二四九號住處，以每包海洛因新台幣（下同）一千元價格，販賣第一級毒品海洛因一包予 陳敬民 ，得款一千元。嗣於九十五年八月十五日下午五時三十分許，經警持搜索票前往其上開住處搜索查獲等情。因而撤銷第一審之科刑之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況經記明筆錄外，其不符之部分，不得作為證據，此觀諸八十七年一月二十一日修正公布施行之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。上訴人於原審抗辯偵查筆錄記載「陳敬民第一次來我家看到我在吸食，要求向我購買，……，他就拿一千元說要補貼我。」，與其供述「是陳敬民約我一起去買，但錢不夠，我不知筆錄為何會記成這樣。」不符。原審雖調取偵查中之錄音光碟，但經測試，無法讀取資料（見原審卷第五十三頁）。原審採取上訴人前揭偵查中之供述，作為上訴人不利之判斷，卻未對該筆錄所載陳述得否作為證據，加以說明，自有理由欠備之可議。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，本件上訴人於前揭時地販賣第一級毒品予證人陳敬民。然證人於第一審證述，「經由其侄子帶伊前往上訴人家中施用毒品，因其侄子沒錢，金錢轉由其侄子交付，上訴人交付毒品與上訴人施用」（見第一審卷第一一三頁反面、第一一四頁審判筆錄），「其所施用之毒品係住在永光的朋友拿給伊使用」（見前引一審卷第一０九頁第九至十一行），證人施用毒品之來源是否為上訴人，攸關上訴人是否確實販售毒品與證人，實情如何，允宜查明釐清，始為適用法律之依據。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又上訴人於偵查時，經檢察官聲請羈押，上訴人於九十五年八月十六日法院訊問時，有無承認收取販賣毒品所得一千元，卷內並無上開資料（台灣雲林地方法院九十五年度聲羈字第一九四號卷宗）可供查證，案經發回宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
Ｋ