裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第508號刑事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第508號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林彥百 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度訴字第六０九號 中華民國 九十六年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第四一四九號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國（下同）九十五年八月八日下午五時許（起訴書誤載為十五時），在雲林縣虎 尾鎮惠來里 惠來二四九號住處，以每包海洛因新臺幣（下同）一千元價格，販賣第一級毒品海洛因一包予乙○○，得款一千元（詳如附表編號一所示）。嗣於九十五年八月十五日下午五時三十分許，經警持搜索票前往其上開住處搜索查獲，扣得毒品海洛因一包（毛重０．九公克）、門號0000000000號之行動電話一支、夾鏈袋六只、現款七萬五千九百元、玻璃球一只、塑膠軟管一條等物。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡、本件證人乙○○固均曾於警詢中（偵查中）為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為之上開警詢筆錄（偵查筆錄）內容，業經被告及辯護人於本院審判程序同意作為證據，依上開規定，是其於警詢中（偵查中）之證言應具有證據能力。
乙、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未販賣毒品海洛因予乙○○，僅與乙○○一起購買云云。
二、經查：
㈠、上揭如附表編號一被告販賣毒品海洛因一包予乙○○之事實，業據被告於警詢、偵查中坦承：「乙○○第一次來我家看到我在吸食，要求向我購買，．．乙○○要求一些毒品給他，他就拿一千元說要補貼我。」「（乙○○是否曾向你購買毒品？）乙○○曾經拿一千或九百元給我，補貼我給他吸食毒品。」等語不諱（見警卷第六頁、偵查卷第九頁），並迭據乙○○於警詢、偵查中、原審及本院迭次審理時證實（見警卷第二十四頁、偵查卷第十三頁、一審卷第一一０頁、本院前審卷第六十九頁、本院97年4月22日審理筆錄），乙○○於案發被查獲，經採取尿液檢驗結果，確有嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗告在卷足憑（見本院前審卷第六十四、六十五頁），被告自白與事實相符，事證明確，被告販賣毒品海洛因犯行堪以認定。
㈡、至最高法院發回意旨以：①「上訴人即被告於原審抗辯『偵查筆錄』記載「乙○○第
一次來我家看到我在吸食，要求向我購買，……，他就拿一千元說要補貼我。」，與其供述「是乙○○約我一起去買，但錢不夠，我不知筆錄為何會記成這樣。不符。原審雖調取偵查中之錄音光碟，但經測試，無法讀取資料（見原審卷第五十三頁）」等情，嗣經本院再次函請台灣雲林地方法院檢察署調原錄音記錄，經該署將偵訊筆錄光碟封片處理後已得正常讀取，復經本院於97年4月14日勘驗該偵查筆錄記載與被告供述並無不符，被告及辯護人對此不再爭執，是本院採取被告前揭偵查中之供述，作為其不利之判斷，並無不合。
②「原判決事實認定，本件上訴人於前揭時地販賣第一級毒
品予證人乙○○。然證人乙○○於第一審證述：『經由其侄子帶伊前往上訴人家中施用毒品，因其侄子沒錢，金錢轉由其侄子交付，上訴人交付毒品與上訴人施用』（見第一審卷第一一三頁反面、第一一四頁審判筆錄），『其所施用之毒品係住在 永光 的朋友拿給伊使用』（見前引一審卷第一０九頁第九至十一行），故證人施用毒品之來源是否為上訴人，攸關上訴人是否確實販售毒品與證人，實情如何，允宜查明釐清，始為適用法律之依據」等情。經檢察官於本院97年4月22日審理中詰問證人乙○○證稱如下：
檢察官問：在檢察官訊問的時候，「毒品是由住在永光的
朋友拿給我使用」，這句話是何意？證人答稱：我是跟檢察官講是住在永光的朋友帶我去俞學
佑家裡向甲○○買毒品，而不是向永光的朋友買的。
檢察官問：你毒品除了向被告購買以外，還有無向別人購
買毒品？證人答稱：沒有，我除了向被告購買毒品外，並沒有向別人買過。
辯護人問：你有將拿錢交給被告？證人答稱：我錢是拿給永光的朋友，但是當場是被告收走的。
辯護人問：毒品是被告拿給你，還是你永光的朋友拿給你
？證人答稱：是被告從家裡拿出來給我的。
辯護人問：你永光的朋友是否你姪子？證人答稱：是我姪子，但是很久才碰面一次。
由以上證人證述可知，住永光的朋友就是被告之姪子，證人僅有向被告購買毒品，此外並沒有向別人買過毒品已極明確。另發回意旨以被告於檢察官聲請羈押時有無承認收取販賣毒品所得一千元等情，經調閱台灣雲林地方法院九十五年度聲羈字第一九四號卷宗，被告雖未承認收取販賣毒品所得一千元，惟被告於偵查中已供承如前，是聲請羈押時雖未承認，亦不影響本件之認定，併此敘明。
㈢、販毒營利之認定，按被告對於購入及販賣海洛因之價格雖堅不吐實，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品，又為違反毒品危害防制條例之重罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，經警查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且被告與乙○○間，既非至親，又無故舊關係，則被告出售毒品海洛因給乙○○，若無從中謀利，顯然與常情不符，是被告前揭販賣毒品海洛因，顯有營利之意圖。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品。核被告販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告販賣毒品海洛因犯行僅有一次，販賣數量一包，僅得款一千元，犯罪情節尚非重大，其惡性亦與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對於法律之情感，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟檢察官所起訴被告之附表編號二、四部分，尚無法證明被告有販賣行為，原判決予論罪科刑，洵有違誤；又檢察官未起訴之附表編號三、五、六部分，原判決亦予併案論罪科刑，委有不當（理由如後所述）。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告品行、犯罪方法、手段，販賣毒品危害社會治安不輕，販賣之數量僅為一包一千元、次數為一次，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年。被告販賣第一級毒品所得一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣得毒品海洛因一包（毛重０．九公克）、門號0000000000號之行動電話一支、夾鏈袋六只、現款七萬五千九百元、玻璃球一只、塑膠軟管一條等物，無法證明與本件被告販賣毒品有所關聯，而為被告供本件販賣毒品所用之物，自無從依毒品危害防制條例第十八條第一項或第十九條第一項予宣告沒收。至其中扣案毒品海洛因一包，被告供稱其施用之毒品，是應由被告施用毒品罪予以沒收，或由檢察官聲請專科沒收，併予敘明。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡方式，分別於九十五年八月十日十六時許、同年月十三日十五時許，在上開住處，以每包海洛因一千元價格，販賣毒品海洛因予乙○○一包（詳如附表編號二、四），認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠、公訴人乃以乙○○證言及通信監察譯文作為被告論罪依據。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院九十三年度台上字第四二二一號判決要旨參照）。
㈡、乙○○固於九十五年八月十六日偵查中證稱：「．．。第二次是在八月十日下午四點，也是到他家去跟他買一千元的海洛因，也是在他的住處注射。第三次是在八月十三日下午三點，我到他家外面跟他買一千元的海洛因，但他說叫我不要在他家裡注射，我就在惠來的路邊注射海洛因。最後一次是在昨天八月十五日下午四點，我正要過去跟他買就被警察查獲了。買毒品的方式，都是先打他0000000000的電話跟他聯絡，說我要過去他那邊，他就知道。」等語（見偵查卷第十三至十五頁），並於本院證實此事（見本院卷第六十九頁）。惟為被告否認有此販賣行為，是乙○○證詞，尚須有補強證據，證明其所述與事實相符，始得採為被告有如附表編號二、四販賣毒品海洛因之不利證據。
㈢、扣案被告所有之0000000000號行動電話，核與乙○○持用0000000000號電話通聯紀錄，固有於九十五年八月十日下午六時十一分三十一秒；九十五年八月十三日下午一時三十八分五十九秒、同日下午一時五十分八秒；九十五年八月十五日下午四時四十二分五十秒、同日下午五時一分二十秒通話之聯絡紀錄（見一審卷第六十七至七十頁），然被告不爭執之九十五年八月十日及九十五年八月十三日通信監察譯文，尚無如乙○○所述，如附表編號二、四向被告購買「海洛因、一包、一千元」之相關毒品海洛因交易術語（見警卷第十八、十三頁），無法佐證乙○○前開所述向被告購買毒品之如附表編號二、四情節為真實。
㈣、綜上所述，公訴人指訴被告有如附表編號二、四販賣毒品海洛因行為，僅為乙○○片面指訴，尚無其他必要積極之證據，以察其是否與事實相符，尚不能證明有此部分犯罪。因公訴人認與上述科刑部分為包括一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
二、附表編號三、五、六，被告於九十五年八月十二日、同年八月十四日、同年八月十五日販賣毒品予乙○○事實，則未據公訴人起訴。按刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，連續犯之廢止，其立法意旨乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談。倘認被告多次分別販賣第一級毒品，與本件論罪之事實顯係出於同一之犯意為之集合犯，為包括一罪，或出於同一犯意持續為之，為接續犯，為同一案件，足可使連續犯之審判死而復活，無異承認連續犯狀態繼續適用，尚非立法者之原意。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第四條規定之構成要件。是公訴人未起訴之附表編號三、五、六，與本件尚無實質上一罪或裁判上一罪關係，自不能為起訴效力所及，而併案審理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國97年5月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易金額│交易方式│││││（新臺幣）││├──┼─────┼──────┼─────┼──────────────┤│1│95年8月8日│被告雲林縣虎│1,000元│乙○○經由顏姓友人帶至被告家│││下午5時許│尾鎮惠來里18││中，再透過其姪子，向被告購買││││ 鄰惠來 249號││1,000元毒品海洛因。││││之住處│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────────────┤│2│95年8月10│被告上開住處│1,000元│乙○○先以0000000000號電話與│││日下午6時│附近││被告0000000000號電話聯絡表示│││11分至6時│││欲購買毒品，約定後，被告前往│││30分間│││交付。│├──┼─────┼──────┼─────┼──────────────┤│3│95年8月12│同上│1,000元│同上│││日晚上7時│││（未據檢察官起訴）│││31分許││││├──┼─────┼──────┼─────┼──────────────┤│4│95年8月13│同上│1,000元│同上│││日下午1時││││││50分許││││├──┼─────┼──────┼─────┼──────────────┤│5│95年8月14│同上│1,000元│同上│││日下午5時│││（未據檢察官起訴）│││16分許││││├──┼─────┼──────┼─────┼──────────────┤│6│原約定於95│原約定於被告│交易未完成│乙○○以0000000000號電話與被│││年8月15日│上開住處附近││告之0000000000號號電話聯絡，│││下午5時許│││約定後，乙○○抵達約定地點後││││││，撥打被告電話無人接聽，再撥││││││打第2次時，由警方接聽電話並││││││佯稱其為被告，要乙○○前往其││││││住處，乙○○應允後隨即前往被││││││告住處而為警查獲，致未取得毒││││││品。（未據檢察官起訴）│└──┴─────┴──────┴─────┴──────────────┘