裁判字號：最高法院98年台上字第5553號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五五三號上訴人乙○○
106巷69號選任辯護人 袁烈輝 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一八０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第五二五五、五二五六、五三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「 阿忠 」、「排骨」）前因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑一年一月、五月，應執行有期徒刑一年四月，嗣經同法院裁定分別減刑為有期徒刑六月又十五日、二月又十五日，應執行有期徒刑八月確定，於民國九十六年七月十六日執行完畢。上訴人乙○○（綽號「水蛙」）前因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同法院分別判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年，於九十五年十一月二日因縮刑期滿而執行完畢。詎上訴人等均不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於欲購買毒品者撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話，或乙○○所持用門號0000000000號行動電話，與甲○○或乙○○聯繫，並議妥欲購買海洛因之數量、金額、時間、地點後，由甲○○或乙○○獨自一人攜帶以夾鏈袋分裝之海洛因至約定地點交付與購買毒品之人，並收取價金。上訴人等以此方式，先後於如原判決附表壹所示之時間、地點、金額，販賣海洛因與該附表所示之購買毒品者。嗣經警於九十七年六月二日查獲，在乙○○住處扣得供其販賣第一級毒品所用之如原判決附表貳編號一、二所示之物；在甲○○居所扣得其欲供販賣而未及販出之如原判決附表貳編號三所示之海洛因，及其所有供販賣第一級毒品所用如原判決附表貳編號四至七所示之外包裝袋、夾鏈袋、行動電話手機，及楊仁傑所有而供甲○○行動電話手機使用之SIM卡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等如原判決附表壹所示之共同販賣第一級毒品罪刑六罪（均累犯），固非無見。
惟查（一）、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資為論罪科刑。原判決以上訴人等上開販賣第一級毒品之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然按諸原判決事實欄之記載，僅泛稱上訴人等共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於欲購買毒品者撥打甲○○或乙○○所持用之行動電話聯繫，並議妥欲購買之數量、金額、時間、地點後，由甲○○或乙○○獨自一人攜帶海洛因至約定地點交付予原判決附表所示之購買毒品之人，並收取價金。而其附表壹編號一至四部分，係記載購買毒品之人 徐志瓀 、 陳應興 、 洪信國 ，分別撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，分別與甲○○進行交易；編號五、六部分，則記載購買毒品之人 張嘉文 、 黃豊裕 ，分別撥打乙○○所持用門號0000000000號行動電話與乙○○聯繫後，分別與乙○○進行交易等情。如果無誤，則上訴人等對各次之犯行是否均有犯意聯絡及行為分擔，以及如何有犯意聯絡及行為分擔，即有欠明白而待究明。原判決對此未於事實欄明確記載認定，理由內復未詳予說明，難資為判斷其適用法律當否之依據。（二）、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎，證人個人之意見或推測之詞，尤不得作為證據。原判決理由內援引陳應興於偵訊時證稱：「（毒品來源？）是向綽號叫『排骨』買的，『水蛙』是幫忙我聯絡『排骨』之人，有時候我打『排骨』的手機會打不通。」張嘉文於偵訊時證稱：「（毒品來源？）是向一個綽號叫『水蛙』的成年男子買的，另一個是『阿忠』，但他仍叫我找『水蛙』買。」「（海洛因的來源是向何人買的？）全部都是拿錢向『水蛙』購買的，『阿忠』我曾打電話給他要跟他買，但他都叫我找『水蛙』買。」「（你怎麼知道他們有在賣毒品？）他們二人我之前就認識，是我出所之後，『水蛙』就跟我說，他有在賣，叫我直接找他就好了，我曾在『水蛙』那邊遇到『阿忠』，『阿忠』是『水蛙』跟我說他那邊也有，但我曾找『阿忠』，『阿忠』都叫我直接找『水蛙』拿。」「（他們二人毒品的關係為何？）據我所了解，毒品應是『阿忠』的東西，請『水蛙』幫忙處理的。」「（你依什麼來了解？）因為我去找『水蛙』，『水蛙』曾打電話給『阿忠』要拿毒品，叫我在幾分鐘之後再到那邊拿毒品，但交易我都是與『水蛙』交易。」等語為證據，因認上訴人等就上述六次犯行，均具有犯意之聯絡。微論上述所謂「『水蛙』是幫忙我聯絡『排骨』之人」、「我曾找『阿忠』，『阿忠』都叫我直接找『水蛙』拿」等語，究係上訴人等相互推介陳應興、張嘉文向對方購買毒品，抑或是上訴人等對該二次之犯行有犯意之聯絡；以及所謂「據我所了解，毒品應是『阿忠』的東西，請『水蛙』幫忙處理的」云云，是否為該證人個人之意見或推測之詞，已有欠明白，原判決未詳予究明，已有未當。且依上開事實欄之記載，上訴人等六次犯行係分別成立，陳應興、張嘉文上開供述，究與其他四次犯行有何關聯，何以得據為認定上訴人等對其他四次犯行，亦有犯意之聯絡，原判決未詳予論述說明，遽憑為上開論斷，亦有可議。（三）、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由予盾，其判決當然為違背法令。原判決依陳應興、黃豊裕於偵查中之供述認定上訴人等，分別於九十七年五月二十一日上午十一時四十三分許及九十七年五月十五日晚上七時五分許，販賣海洛因與陳應興及黃豊裕。然卷查陳應興於偵查中供稱：「（你向甲○○購買幾次的海洛因？）只有一次。」、「（購買的情節、次數等是否如同警察局所言？）是的。」而其於警詢中係供稱「我有向綽號『排骨』購買過一次毒品海洛因，是在九十七年五月二十八日下午十五時許，．．．他約我在彰化縣○○鎮○○路與員鹿路附近的游泳池交易，我把一千元交給『排骨』，『排骨』給我毒品海洛因，完成交易。」黃豊裕於偵查中供稱「（海洛因向何人買的？）是向『水蛙』買的，他就是乙○○，我只有跟他買一次成功。」、（購買成功的那一次是在九十七年五月二十二日下午四點？）是的。」各等語（台灣彰化地方法院檢察署九十七年度他字第六三四號卷第一五六、一三九、一六○頁）。原判決對此未詳予審酌，致此部分事實認定與卷存資料不盡相符，亦有不當。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官黃正興法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月五日
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