裁判字號：最高法院98年台上字第5576號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五七六號上訴人甲○○選任辯護人楊揚律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二二二六三號，九十一年度偵字第一四二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論上訴人以連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊係於民國九十年二月二十五日，始向台灣大哥大電信股份有限公司申請租用門號0000000000行動電話，可見少女邱○○（姓名年籍均詳卷，下稱 邱女 ）於警詢時所陳：「我於八十八年間有參與該應召站」、「甲○○都是以電話0000000000連絡我」等語顯屬不實，原判決採信邱女警詢之陳述作為證據，自有不當。又原判決雖謂伊於申請上述電話門號之前，非無可能以其他電話號碼與伊所媒介性交易之女子聯絡云云。但並未說明其所憑依據，亦有可議。再原判決理由既說明：少女吳○○（姓名年籍均詳卷，下稱 吳女 ）於第一審否認上訴人媒介其與男客為性交易，並稱：「我的本意是說我有請甲○○吃東西並買一個皮夾給他，但與從事性交易無關」等語為不可採信云云。卻又依據吳女前揭證詞，於其附表編號六內認定上訴人因媒介吳女性交易而獲取「吳女請上訴人吃東西，及買一個皮夾給上訴人」之利益，顯有矛盾。又吳女於第一審調查時已證稱：上訴人並未因為伊媒介性交易而獲得任何利益等語；並否認其請吃東西及贈送皮夾之事，與上訴人媒介性交易有關，原判決不採信吳女上開陳述，而採信伍○玲、萬○英等人道聽途說之詞，亦有違誤。且原判決未查明伍○玲等人有無親見上訴人媒介吳女為性交易行為，復未進一步查明吳女請上訴人吃東西及贈送皮夾之原因及上述物品之價值，遽行判決，洵有未洽。又邱女於警詢時證稱：上訴人雖曾媒介伊性交易多次，但均被伊拒絕等語；縱屬實情，亦難認上訴人已完成其媒介邱女為性交易之行為。況邱女於警詢時證稱伊對於上訴人媒介性交易均予以拒絕等語；嗣於偵查中又改稱上訴人於八十九年間曾媒介伊與男客為性交易二、三次云云；其所述前後不一，原審未予詳查並說明取捨之理由，同有不當。再吳女於警詢時指證伊媒介性交易之時間、次數及收取佣金之數額前後亦不一致，所述顯難採信，原判決認可信，卻未說明其理由，亦屬不合。又依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中所陳不符時，其先前之陳述必須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得作為證據。原判決並未說明證人伍○玲（下或稱 伍女 ）於警詢時所述「上訴人曾媒介三位男客與伍女為性交易行為」等語；如何具有較可信之特別情況，僅以伍女於警詢時所述與其他證人所陳大致相符，即認為具有證據能力，顯有違誤。此外，證人林○梅於警詢時係冒用「林○心」之名義應詢，林○心本人實際上並未至警局作證，原判決竟以林○心於警詢時指證伊曾媒介「小艾」、「 小薇 」從事性交易，作為伊犯罪之證據，亦屬違法云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨雖稱伊係於九十年二月二十五日始申請租用門號0000000000行動電話，並據此謂邱女於警詢時所述伊係以前揭行動電話門號與伊聯絡等語為不實。然邱女於警詢時僅陳稱上訴人係以上述行動電話門號與其聯絡性交易等語，並未說明雙方以電話聯絡之具體時間（見九十年度偵字第二二二六三號卷第五十三頁反面），尚難遽謂邱女指證全屬不實。且縱邱女所述上訴人以上開電話號碼與其聯絡之時間，與上訴人實際申請上述門號之時間不合，而略有瑕疵，惟其於警詢時指證上訴人媒介性交易之事實甚為明確詳細，並不影響於原判決對其所陳主要內容憑信性之判斷。至原判決理由說明上訴人於申請上述電話門號之前，有可能以其他電話與其所媒介性交易之女子聯絡等旨，應屬合理之判斷，縱未舉證，亦不能指為違法。從而，原判決採信邱女於警詢之陳述作為證據，於法尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決於理由內說明：吳女於第一審否認上訴人曾媒介男客與其為性交易，並稱其雖曾請上訴人吃東西並買一個皮夾送給上訴人，但與從事性交易無關等語為不可信等旨。核其論敘之重點，係指吳女所陳請上訴人吃東西及贈送皮夾之行為，與上訴人媒介性交易無關一節為不可信而言，並非謂吳女所稱「請上訴人吃東西及贈送皮夾」一節為不可採。從而，原判決依據吳女前揭證詞，於其附表編號六內認定上訴人因媒介吳女性交易，而獲取「吳女請上訴人吃東西，及買一個皮夾給上訴人」之利益，並無矛盾可言。上訴意旨指摘原判決此部分有事實與理由矛盾之違誤，要屬誤會。再原判決對於其憑何認定上訴人因媒介吳女性交易而獲取吳女「請上訴人吃東西及贈送皮夾」之利益，以及何以採信證人伍○玲、萬○英所為不利於上訴人之證詞，而不採信吳女嗣於第一審翻異迴護上訴人之詞，已詳敘其所憑證據及取捨之理由，核與證據法則無違。而吳女於警詢時所述關於上訴人媒介性交易之時間、次數及收取佣金數額等犯罪細節雖略有出入，但其指證上訴人多次媒介性交易之主要事實大致相同，原判決採為上訴人犯罪之證據，於法亦無不合。上訴意旨對於原判決採證職權之適法行使，任意加以指摘，並謂原審對於上訴人因媒介吳女性交易而獲得何種利益，及吳女請上訴人吃東西及贈送皮夾之原因為何均未加以調查云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。另證人伍○玲於警詢時所製作之筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。然原判決已說明：伍女於偵查中之陳述，與其於警詢陳述相符，亦與證人萬○英、洪○麗於警詢時及邱女於偵查陳述相符，應較為可採，且為證明上訴人犯罪事實所必要，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得作為上訴人犯罪之證據等旨甚詳（見原判決第四頁第一至七行）。且伍女於警詢及檢察官偵查中所述既均相同，縱認其警詢筆錄無證據能力。但除去其警詢筆錄，原判決依據該證人於檢察官偵訊時之指證，亦應為同一事實之認定。是該證人之警詢筆錄是否具有證據能力，對於本件判決結果並無影響。此外，證人林○梅於警詢時係冒用「林○心」之名義應詢，原判決引用林○梅前揭警詢筆錄作為證據時，未註明該證人於警詢時係冒用「林○心」之名義應詢，以避免發生誤會，固有欠周延，但尚不影響該證人警詢筆錄之證據能力及原判決之結果。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，猶非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，或就其有無媒介性交易行為之單純事實及無關判決結果之枝節問題為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月五日
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