最高法院98年度台上字第5573號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5573號刑事判決

裁判日期：民國98年09月30日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五五七三號上訴人甲○○（原名○○○）選任辯護人 黃厚誠 律師上訴人乙○○上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第五０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一四六０一、一三０三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○對檢察官之起訴事實，均坦承不諱，就原判決附表（下稱附表）編號二部分，被害人趙○祥係未滿十八歲之少年乙節，檢察官於起訴書未為任何說明，況加重刑責之成立，雖不以明知趙○祥為未滿十八歲之人為要件，惟對於趙○祥之年齡之認識，仍應有不確定之故意，應由公訴人舉證證明。趙○祥為加油站之員工，依一般人日常生活經驗、常識判斷，加油站無可能僱用未滿十八歲之少年於半夜一點多工作，甲○○對趙○祥之年齡，顯無未滿十八歲之認識，當不適用兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑之規定。檢察官迄今未舉證，法院即應認未為舉證，原審卻越俎代庖而為論斷，顯有判決不適用法規之違法。原審縱於審理程序依職權傳訊趙○祥以代檢察官舉證，然該證人並未到庭，亦未就此部分詢問甲○○，即為認定，顯有應調查證據未予調查之違法。㈡強盜罪有強暴或脅迫二種犯罪態樣，就犯罪之手段而言，強暴之可責性當然高於脅迫，應處更重之刑，方符比例原則。甲○○所為，均未傷害被害人，原審與第一審均認為僅有脅迫行為，且犯後坦白認錯及自首犯罪，第一審之量刑並未違反刑罰衡平原則，原判決竟撤銷第一審判決執行刑，有適用法則不當之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：附表編號三、四之犯行，乙○○係主動自首，應適用自首減刑之規定。原審固以證人即警員王○凱之證言認定乙○○自首在警方發覺之後，然對於王○凱之證言與事實不符之處未予說明，以及乙○○自白如附表編號二至五部分何以不採，未說明其理由，僅以係事後迴護之詞帶過，有判決理由不備、不適用法則或適用法則不當等違法云云。
惟查原判決依憑上訴人甲○○、乙○○於警詢、偵查及審判時之自白，證人陳○君、林○豐、曾○瑞、曾○峰、王○寶、林○志、陳○谷、趙○祥、黃○穎、朱○祥、莊○蓉、王○凱之證言，搜索扣押筆錄、兜風機車租賃定型化契約書、一六八機車出租行機車租賃契約書、內政部警政署刑事警察局民國九十七年八月二十九日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑驗書、大象機車行監視器翻拍照片、千越加油站監視器翻拍照片、現場照片、通聯紀錄、台南市警察局第一分局九十七年十二月十二日南市警一刑字第00000000000號函、台灣台南地方法院檢察署通訊監察聲請書暨附件、偵查報告、扣案西瓜刀二把等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○犯如附表編號一至五所示之成年人與少年共同犯攜帶凶器強盜罪、成年人共同故意對少年犯攜帶凶器強盜罪、共同犯攜帶凶器強盜罪三罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑八年、四年六月、七年六月、七年六月、四年），乙○○犯如附表編號二至五所示之共同犯攜帶凶器強盜罪四罪罪刑（各處有期徒刑三年十月、七年二月、七年二月、三年十月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於乙○○及其原審選任辯護人辯稱，如附表編號三、四部分之加重強盜犯行，係乙○○於九十七年九月五日向警方自首犯罪云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）兒童及少年福利法第七十條第一項有關成年人故意對兒童及少年犯罪，加重其刑之規定，不以其明知被害人為兒童及少年為必要，只要該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，即可當之。本件甲○○係000年0月0日出生，為成年人，附表編號二所示之被害人趙○祥，係000年0月00日生，案發時（九十七年八月三十日）為未滿十八歲之少年，均有年籍資料在卷可稽。原判決理由說明：甲○○係故意對趙○祥犯罪，為其所是認，縱其不知趙○祥之確實年齡，但其對該加油站行搶時，縱令趙○祥係未滿十八歲，亦不違反其本意，故其對趙○祥為未滿十八歲之人犯罪有不確定之故意應可認定，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑等語。原判決就甲○○對未滿十八歲之少年趙○祥犯攜帶凶器強盜罪，如何具有不確定之故意，已詳述其理由依據，而趙○祥係未滿十八歲之少年，既有年籍資料在卷可稽，並已於偵查時到庭就被強盜經過情形結證屬實，原審未再予傳訊，並無應調查之證據未予調查之違法情形。甲○○上訴意旨㈠係就原判決已說明事項，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，即所謂不利益變更之禁止；此項限制，於檢察官為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。本件於第一審判決後，除甲○○為自己之利益而提起第二審上訴外，檢察官亦以第一審就附表編號二部分未依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑及對甲○○、乙○○二人定應執行刑部分過輕為由，為渠二人之不利益而提起第二審上訴，原判決理由既已敘明其認定檢察官該部分上訴有理由之依據，則原判決將第一審判決撤銷，就甲○○所犯附表編號二部分改判諭知較重於第一審判決之刑，及就甲○○、乙○○二人定執行刑較重於第一審所定之應執行刑，並無違背不利益變更禁止原則。（三）自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。原判決理由說明：乙○○為附表編號三、四之犯行，業據被害人曾○瑞、黃○穎分別於九十七年八月三十日、同年九月一日報警，且經警方蒐證、調查後，就上訴人等所涉附表編號三之犯行，亦已鎖定甲○○及其共犯，進行監聽，有台灣台南地方法院檢察署通訊監察聲請書暨附件、偵查報告在卷可稽。是以承辦該案之員警對於乙○○涉犯附表編號三、四犯行，即應已有確切之根據得為合理之可疑係乙○○所為，縱乙○○嗣於九十七年九月五日主動向員警承認此部分之犯行，亦僅係自白而非自首，應不得依自首之規定邀減其刑等情。因認該部分不符合自首要件；經核所為論斷，於法並無違誤。乙○○上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等關於強盜部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、行使偽造私文書部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○行使偽造私文書部分之判決，改判論處甲○○、乙○○共同犯行使偽造私文書罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑八月，乙○○處有期徒刑六月），渠二人不服該部分之判決，分別於九十八年八月十日及同年月十三日提起上訴，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，渠等該部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月五日
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