裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年重上字第99號民事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度重上字第99號上訴人即附財團法人高雄市左營區 薛氏 宗祠文教基金會帶被上訴人法定代理人 薛國泉 訴訟代理人 曾劍虹 律師被上訴人即 蔡佩蓁 附帶上訴人1
薛家鈞 共同訴訟 柯彩燕 律師代理人上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104年6月16日臺灣高雄地方法院103年度雄訴字第37號第一審判決提起上訴，兩造聲請本院就關於假執行之上訴及附帶上訴，先為辯論及裁判，本院於106年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決所命關於主文第一項部分，於蔡佩蓁、薛家鈞逾新臺幣伍佰伍拾柒萬元為財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會供擔保後得為假執行部分廢棄。
原判決所命財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會拆除建物、圍牆及返還土地部分（即原判決主文第一項部分），准財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會以新臺幣伍佰伍拾柒萬元為蔡佩蓁、薛家鈞預供擔保後，免為假執行。
原判決所命財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會給付部分（即原判決主文第二、三項部分），准財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會以新臺幣玖仟玖佰參拾貳元為蔡佩蓁、新臺幣陸萬零壹佰貳拾捌元為薛家鈞供擔保後，免為假執行。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
事實及理由
一、上訴人財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會（下稱薛氏宗祠基金會）主張：被上訴人蔡佩蓁、薛家鈞（下稱蔡佩蓁等二人）欲以原判決關於假執行宣告部分為執行名義，聲請強制執行，並於本院提起附帶上訴，請求減少原判決宣告假執行所定之擔保金。惟本件假執行所據之原判決尚未確定，且坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼高雄市○○區○○里○○路○○號、47號之未辦保存登記之建物（如原判決附圖A部分所示面積180平方公尺之建物，下稱系爭建物，及原判決附圖
B部分所示圍起面積98平方公尺之圍牆，與前述系爭建物合稱系爭建物及圍牆）為薛氏宗祠基金會花費鉅資興建，事關薛氏宗親全體利益，如逕予假執行強制執行，薛氏宗祠基金會將受難以回復之損害，爰依民事訴訟法第391條規定，就原判決關於假執行之宣告部分提起上訴等語。於本院聲明：㈠原判決主文第六項宣告得假執行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡佩蓁等二人在第一審之假執行聲請駁回。㈢原判決主文第六項有關假執行部分，如受不利判決，願預供擔保准免宣告假執行。㈣附帶上訴駁回。
二、被上訴人蔡佩蓁等二人則以：系爭建物之鑑價價值固為新臺幣（下同）5,561,370元（包括圍牆價值6,534元），惟系爭建物及圍牆坐落之基地即高雄市○○區○○段○○○○○號土地業經判決變價分割確定，系爭建物及圍牆將來必遭拆除。又其餘圍牆坐落同段1713-2、1713-4、1714-5地號土地部分，其中1713-2、1713-4地號土地經蔡佩蓁等二人提起分割共有物之訴並主張變價分割，1713-2地號土地並經原審判決變價分割，現繫屬本院中；1714-5地號土地為國有財產署所有，是此部分圍牆日後必遭拆除。是以，系爭建物日後並無保留必要。縱薛氏宗祠基金會得行使優先承購權，惟1713地號土地係與同段1702、1703地號土地合併拍賣，上開土地共有人眾多，薛氏宗祠基金會甚難行使優先承購權，且薛氏宗祠基金會之存款僅有5萬餘元，亦無能力價購上開共有土地。
因此，縱本件拆屋還地之訴將來改判薛氏宗祠基金會勝訴確定，亦因蔡佩蓁等二人聲請強制執行上開變價分割判決而無從保留系爭建物，故本件系爭建物並無因拆除而難以回復原狀之情形，是以原審宣告足額擔保並無理由，應變更本件擔保金為系爭建物價額及不當得利金額之3分之1等語置辯。
於本院聲明：㈠原判決主文第六項關於下列假執行宣告擔保金部分廢棄。㈡上開廢棄部分，應變更擔保金為：⒈原判決
主文第一項，於蔡佩蓁等二人以1,853,790元供擔保後，得為假執行。⒉原判決主文第二項，於蔡佩蓁以3,311元供擔保後，得為假執行。⒊原判決主文第三項，於薛家鈞以20,064元供擔保後，得為假執行。
三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392條第2項、第455條分別定有明文。準此規定，被告上訴後，聲請供擔保免為假執行，並不以其因假執行有不能回復之損害為要件。是上訴人在原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，請求第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。
四、經查：㈠原審判命：㈠薛氏宗祠基金會應將系爭建物及圍牆拆除，並
將占用系爭土地部分返還與蔡佩蓁等二人及其他全體共有人。㈡薛氏宗祠基金會應給付蔡佩蓁9,932元及法定遲延利息，及自民國103年12月4日至返還上開土地之日止按月給付蔡佩蓁266元。㈢薛氏宗祠基金會應給付薛家鈞60,128元及法定遲延利息，及自103年12月4日至返還上開土地之日止按月給付薛家鈞1,002元。㈣關於原判決主文第一項部分，於蔡佩蓁等二人以6,979,000元為薛氏宗祠基金會供擔保後，得為假執行；關於原判決主文第二項部分，於蔡佩蓁以9,
932元為薛氏宗祠基金會供擔保後，得為假執行；關於原判決主文第三項部分，於薛家鈞以60,128元為薛氏宗祠基金會供擔保後，得為假執行。惟系爭建物及圍牆經原審送鑑價後，其價值為5,561,370元一節，有原判決及鑑定報告書附卷可稽。足認系爭建物及圍牆之價值為5,561,370元，則原審就原判決主文第一項命蔡佩蓁等二人以6,979,000元為薛氏宗祠基金會供擔保，尚有未洽，應以鑑定價值5,561,370元作為本件之擔保金，逾此部分之金額應予廢棄。又查，地上物一經拆除，即難以回復原狀，縱得回復原狀，花費亦鉅，此為眾人生活經驗可得知者。薛氏宗祠基金會主張如不准其供擔保免為假執行，恐受有難以回復之損害等語，應堪採信。是以，薛氏宗祠基金會就原判決主文第一項部分聲請預供擔保免為假執行，並聲請就此先為辯論及裁判，依上開民事訴訟法第392條第2項、第455條規定，並無不合，應予准許。因薛氏宗祠基金會供擔保後即得免為假執行，即無受難以回復損害，則薛氏宗祠基金會主張應逕予廢棄原判決所給付得供擔保後為假執行部分云云，自有未洽。
㈡又，蔡佩蓁等二人雖以前詞置辯，惟查：薛氏宗祠基金會既
已提起上訴，且其等所指之分割共有物訴訟尚未確定，薛氏宗祠基金會依首揭規定，自得聲請假執行之上訴並請求先為辯論及裁判，故難認本件無准薛氏宗祠基金會供擔保免為假執行之必要。再者，系爭土地其中1713地號土地固經本院以98年度上字第34號判決變價分割確定，惟迄今未據以聲請強制執行，自難認系爭建物必將被拆除而無預供擔保免為假執行之必要。縱蔡佩蓁等二人或其他共有人聲請強制執行變價分割，因薛氏宗祠基金會亦為共有人之一而得行使優先承購權，自得價購1713地號土地以保全系爭建物。蔡佩蓁等二人雖又辯稱薛氏宗祠基金會現無資力價購1713地號土地云云，惟將來1713地號土地共有人聲請強制執行，薛氏宗祠基金會行使優先承購權時非必然無資力價購1713地號土地。是以，蔡佩蓁等二人所辯各節，均不可採。
㈢另斟酌蔡佩蓁等二人因薛氏宗祠基金免為假執行所受暫緩收
回系爭土地所受之損害，就原判決第一項部分酌定反擔保金為5,570,000元。至關於原判決主文第二、三項部分之擔保金額，因原判決主文第二、三項主文命薛氏宗祠基金各給付蔡佩蓁9,932元、薛家鈞60,128元，金額不高，且屬適當，是以，原審各命蔡佩蓁、薛家鈞各以9,932元、60,128元為薛氏宗祠基金會供擔保後得為假執行，並無不當。從而，蔡佩蓁等二人附帶上訴論旨指謫關於原判決主文第二、三項之擔保金過高云云，尚非可採。再者，薛氏宗祠基金會既聲明原判決主文第六項關於假執行部分，准其預供擔保免為假執行等語，是以揆諸首揭規定，原判決主文第六項關於主文第
二、三項命薛氏宗祠基金會給付部分，應准薛氏宗祠基金會預供擔保免為假執行。爰分別酌定原判決主文第一、二、三項之擔保金及免為假執行之擔保金如本判決主文第一、二、三項所示。
五、據上論結，薛氏宗祠基金會假執行之上訴為一部有理由、一部無理由；蔡佩蓁等二人假執行之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年1月25日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯法官管安露法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年1月25日
書記官陳昱光