裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第665號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第665號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在監執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2257號，中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4475號；移送併辦：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6074號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第248號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（共淨重零點參公克，驗餘零點貳捌貳公克），均沒收銷燬之，扣案之分裝鏟壹支，沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品安非他命柒小包（共淨重拾伍點貳公克，驗餘拾伍點壹柒陸公克），均沒收銷燬之，扣案之分裝鏟壹支，沒收。應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（共淨重零點參公克，驗餘零點貳捌貳公克）、第二級毒品安非他命柒小包（共淨重拾伍點貳公克，驗餘拾伍點壹柒陸公克），均沒收銷燬之，扣案之分裝鏟壹支，沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下簡稱板橋地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以八十七年度偵字第一九六六四號不起訴處分、臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以八十八年度偵緝字第二二二號不起訴處分確定；又於八十八年間因施用第二級毒品案件，除經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由板橋地院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十年七月二十五日執行期滿出所外，由板橋地檢署檢察官向板橋地院聲請簡易判決處刑，經板橋地院以八十九年度板簡字第四二八號刑事簡易判決處有期徒刑六月，並得易科罰金確定，嗣於九十一年一月二十五日徒刑執行完畢出監；復於九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經板橋地院以九十三年度訴字第一九二八號判決分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月，嗣經被告上訴後，由本院以九十四年度上訴字第一九一號判決撤銷關於施用第一級毒品及定應執行部分，就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑十月確定。詎其猶不知悔改，竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年七月間某日起至同年九月二十九日為警查獲採尿前二十六小時、九十六小時內某時止，在臺北縣板橋市○○路○段正泰二巷十五號二樓住處或同市友人住處，分別以摻入香煙吸食之方式施用海洛因多次、以吸食器燒煙方式施用安非他命多次；嗣分別：
㈠、於同年八月十日晚上十時二十五分許，為警在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號前查獲，並扣得海洛因二小包（共淨重０點三公克，因鑑驗使用０點０一八公克，餘０點二八二公克）、安非他命七小包（共淨重十五點二公克，因鑑驗使用０點０二四公克，餘十五點一七六公克）、其所有並供施用毒品用之分裝鏟一支，且經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應；
㈡、於同年九月十四日上午六時許，為警在桃園縣中壢市○○路○段○○○號查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應（臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦）。
㈢、於同年九月二十九日中午十二時三十分許，為警在臺北縣板橋市○○街○號六樓「富麗商務旅店」六Ｏ二室內查獲，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命之陽性反應（臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦），始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告板橋地檢署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理；臺北縣政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查移送併案審理。
理由
一、按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。本件被告甲○○於本院審判程序進行中，就被訴犯罪事實及檢察官移送併辦事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果均呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告三份、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺北縣政府警察局新莊分局偵辦煙毒、麻醉藥品案及移送人姓名及代碼對照表各乙份在卷可稽；扣案之白粉二小包及透明結晶體七小包，經送鑑驗，其結果為：送驗白色粉末二小包，共淨重０點三公克，因鑑驗使用零點０一八公克，經以初步檢驗－ＥＩＡ酵素免疫分析法、確認檢驗－ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法，結果判定為海洛因陽性反應；及透明結晶體七小包，共淨重十五點二公克，因鑑驗使用０點０二四公克，經以上開方法鑑驗，結果判定為甲基安非他命陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份（詳見原審卷第十六、十七頁）附卷可參，並有扣案之分裝鏟一支可證，及現場照片、扣案物品照片在卷供參。故被告之自白核與事實相符，自堪採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定，同條例第二十條第三項定有明文。經查，被告有上揭事實欄所載施用毒品，經地院裁定送觀察、勒戒、執行並經檢察官處分不起訴之情形，此有本院被告前案紀錄表及上開不起訴處分、判決書各乙份在卷可稽，則本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品，符合上開規定。又按海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之規定，分別係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。檢察官僅就犯罪事實欄九十四年七月至同年八月十日間之連續施用第一級毒品、第二級毒品部分提起公訴，至於八月十一日至九月二十九日間連續施用第一級毒品、第二級毒品部分，則未經記載於起訴書犯罪事實欄內，應認為未經起訴，惟此部分之事實，與前揭起訴論罪科刑部分，各均有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送併辦，本院自得合一審判。又被告持有海洛因、安非他命係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告分別多次施用海洛因、安非他命之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查，被告前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十九年度板簡字第四二八號刑事簡易判決處有期徒刑六月，並得易科罰金確定，嗣於九十一年一月二十五日徒刑執行完畢出監在案，此有上開紀錄表可參，是其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，均加重其刑，並依法遞加之。
四、原審以事證明確，對被告甲○○予以論科，固非無見，惟查：
㈠、按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；而判決有此情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。」最高法院八十八年度台上字第二二Ｏ四號判決採同一見解。經查：本件被告「自九十四年八月十一日至九月十四日間連續施用第一級毒品、第二級毒品」部分之事實，未經記載於起訴書犯罪事實欄內，應認為未經起訴（嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦部分），原判決對於如何得對該「未經起訴之事實」合一審判，並未敘明其理由，自有未合。
㈡、本件被告「自九十四年九月十五日至九月二十九日間連續施用第一級毒品、第二級毒品」部分之事實，未經記載於起訴書犯罪事實欄內，應認為未經起訴（板橋地檢署檢察官移送併辦部分），惟此部分之事實，與前揭起訴論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原判決未及合一審判，尚有未合。
五、檢察官上訴意旨，以原判決未及審酌被告「自九十四年九月十五日至九月二十九日間連續施用第一級毒品、第二級毒品部分」之犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其於犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，被告表示願受科刑之範圍為有期徒刑一年七月等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
六、扣案之海洛因二小包及安非他命七小包，業經鑑定屬實，已如前述，分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之第一、二級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之；另扣案之分裝鏟一支，係被告所有並供其施用毒品之工具，業據被告供承在卷，堪以認定，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年3月30日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國95年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。