裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第25號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第25號上訴人即被告乙○○
（現另案於台灣台北監獄執行中）義務辯護人即扶助律師 吳秉佑 律師上訴人即被告甲○○義務辯護人即扶助律師 游開雄 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院91年度訴字第716號，中華民國92年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第7759號、第8181號、第11881號、91年度毒偵字第1195號，及併辦案號：92年度偵字第3020號、第3994號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同連續販賣第一級毒品及定執行刑部分暨甲○○部分均撤銷。
乙○○被訴共同連續販賣第一級毒品部分無罪。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：（一）乙○○、甲○○均明知海洛因係第一級毒品，業經毒品害防制條例列管在案，不得販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，由乙○○自91年4月間某日，先無償轉讓海洛因予罹患肝病之 陳儀 菘施用一次，誘使 陳儀菘 上癮後，即自91年6月間某日起至同年7月29日止，在台北市○區○○○路2段附近，以每小包新台幣（下同）1千元之價格，連續出售十次之海洛因予陳儀菘施用，販賣毒品之方式，係由陳儀菘以其0000000000號門號，撥打乙000000000000號行動電話，再由乙○○、甲○○送至上開處所交錢取貨（陳儀菘施用毒品部分另案處理）。（二）乙○○復承上開販賣海洛因之犯意，於91年7月中旬某日，在台北市○○區○○○路○段○○巷口，以每包（約0.4公克）2千元之價格，販賣海洛因予 黃慈生 施用，販賣毒品之方式，係由黃慈生以0000000000號門號，撥打乙000000000000號行動電話，乙○○再交由年籍不詳綽號「 阿年 」之成年男子，送至上開處所交錢取貨（黃慈生施用毒品部分另案處理）。因認被告乙○○、甲○○二人此部分亦均犯有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○共同連續涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告甲○○、證人陳儀菘、黃慈生之陳述、電話通聯紀錄一份為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：陳儀菘係為配合警方，因警察有當他面恐嚇我，所以他很害怕才那樣講，且當時他發病有送醫急救，所言不實等語；被告甲○○固不否認有交海洛因予陳儀菘施用之情，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：並無涉及金錢交易，警詢筆錄警察以不辦我女朋友為利誘，伊才那樣講等語。
五、經查：
(一)按「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院92年度台上字第6921號判決參照）」。本件雖有被告甲○○於91年7月29日警詢中稱：有替乙○○送海洛因至乙○○住處樓下給陳儀菘一、二次等語（見7759號偵卷第58頁），嗣被告甲○○於原審供稱：於警訊中伊只說拿毒品至樓下給陳儀菘，未說幫乙○○拿，另有強調拿毒品未收錢，但警訊筆錄未記載云云，惟經原審當庭勘驗91年7月29日被告甲○○警詢錄音帶及錄影帶，錄音帶雜音極大，無法聽出被告李於警詢中所言，當庭加裝喇叭放大聲音勘驗甲○○警訊錄影帶，錄影帶並無畫面，只有聲音，但聲音很小，無法聽清楚被告甲○○之談話內容等情，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第221頁、第249頁），是被告甲○○於警詢所陳是否屬實，已有存疑。按被告甲○○之警詢筆錄並未依據刑事訴訟法第100條之1第1項之規定製作，審酌前揭各項主客觀比例原則情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，因認被告甲○○之警詢筆錄不得作為認定被告乙○○、甲○○犯行之依據。至被告甲○○雖於偵查中供稱：上週5或6下午因乙○○在上廁所，故叫我幫他把海洛因一包交給陳儀菘，但薛沒叫我收錢回來，這種情況只有一次等語（見上開偵卷第136頁），但被告甲○○於本院上更一審供稱：是警員要我配合他，就不辦我女友，我在警訊就說我有幫乙○○送海洛因，拿到樓下給陳儀菘，事實上沒有，當初警員叫我說沒有向陳儀菘拿到錢就沒事，所以我有這樣說等語，則被告甲○○其於偵查中之供述是否係出於警員之利誘及詐欺等不正方法取得，甚有疑問，尚難遽認其偵查中之供述核與事實相符。
(二)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。次按，刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。易言之，被告以外之人於警詢時所為之陳述，若與審判時不符者，檢察官應證明其「警詢陳述較為可信」，方得採為證據。查證人陳儀菘於91年7月29日警詢及91年7月30日偵訊時證稱：在91年7月19日晚至乙○○住處臥室買海洛因。自91年6月份起開始買，迄今共買十幾次，每次一千元（見第7759號偵卷第65頁、第137頁），惟於原審審理中證稱未向乙○○買過毒品，改稱係向甲○○買毒品（見原審卷第130至134頁），前後供述不一，且檢察官未證明「陳儀菘之警訊陳述較為可信」，依前開說明，陳儀菘之警詢供述自無證據能力。再者，原審為不利被告乙○○之認定，無非係以被告甲○○與證人陳儀菘之證詞交叉比對，認兩人陳述相符，惟甲○○、陳儀菘之警訊筆錄並無證據能力，而不得採為證據，已如前述，且證人陳儀菘雖於偵查中為前揭供述，然嗣於原審審理中除證稱未向乙○○買過毒品外，並先稱警訊時，伊精神恍惚，在檢察署時，檢察官僅問伊警訊實在否，並未為其他訊問云云，後又稱91年4月間係被告拿海洛因給伊用，91年6月起係向被告買海洛因云云，前後供詞不一，其偵查中之供述是否屬實，甚有可疑，既查無其他佐證，足以認定其偵查中之供述內容為真實，則陳儀菘之偵查證言已顯有不可信之情況，實難採為不利於被告之補強證據。而被告甲○○於檢察官偵查中之自白亦因缺乏佐證，亦不能遽認其偵查中之自白與事實相符而予以採信。
(三)又證人黃慈生雖於警詢時證稱：我曾經向乙○○購買海洛因，只購買過一次，是在中央北路2段95巷口購買代價為二千元（見第7759號偵卷第63頁）、我向其購買時，不是乙○○本人送貨給我，是其叫一名我不認識之男子送貨給我（見第7759號偵卷第63頁反面），惟於檢察官訊問時，初稱：未向乙○○買過毒品云云，而於檢察官91年9月10日庭訊時問以：於警訊中稱向乙○○買二千元，但不是他送的，是一不知名男子送的，有何意見？則答稱：是今年七月中旬，我打電話給乙○○，向他調二千元的海洛因，他說他朋友在這邊，所以我就向他拿，他朋友就是「阿年」，隨即他就拿到95巷口給我，時間約下午4、5點，2千元海洛因一包約0.4公克（見第7759號偵卷第192頁反面）等語，嗣於原審又改稱：警察寫的與我回答的不一樣，我在警察局時是說我向阿年買2千元毒品，警察說不要假了，你是向乙○○買的，警察就寫成是我向乙○○買，叫一個不認識的人送給我，至偵查中，我不記得我有無向檢察官這樣講云云，前後供述不一，而經原審當庭勘驗91年9月10日偵訊錄音帶，所錄檢察官所言之聲音清晰，證人黃慈生之聲音則極小，隱約可聽到黃慈生在說話，但無法聽清楚說話的內容，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第97頁）。是證人黃慈生於偵查中之證述無法依該錄音擔保其任意性及真實性，而其警詢之證述因與其於審判中之證述不一致，並不能證明黃慈生之「警訊筆錄有較可信之特別狀況」，是證人黃慈生於警詢之證述自難採為認定被告乙○○犯罪之證據。
(四)另公訴人以0000000000通聯紀錄資為被告等使用上開電話與購買海洛因之陳儀菘聯繫通訊之證據部分，被告等均始終否認曾以上開電話與陳儀菘聯繫，而公訴人又未證明上開通聯紀錄與被告等有何關連，自不得據為被告等不利之佐證，至警方於91年7月29日搜索扣押之電子秤一具、分裝袋87個等物，被告等均否認為其等所有，且無證據證明與被告乙○○、甲○○二人被訴本件犯行有何關聯，亦不足據為不利於被告等之證明。被告乙○○、甲○○被訴共同連續販賣第一級毒品，均屬不能證明，原審疏未詳查，均依共同連續販賣第一級毒品罪予以論科，自有未合。被告二人上訴意旨均矢口否認有共同連續販賣第一級毒品之犯行，分別指摘原判決此部分不當，均為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○共同連續販賣第一級毒品及定執行刑部分暨甲○○部分予以撤銷，另諭知該被告二人均無罪，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年3月30日
刑事第四庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國95年3月31日