裁判字號：最高法院97年台上字第3638號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三六三八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李昌明律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月九日第二審判決（九十六年度上訴字第二０三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第四八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審以被告甲○○被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪、第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，犯罪均屬不能證明，諭知被告無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查，其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。本件原判決以：「麻黃鹼」無法提鍊成甲基安非他命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院民國九十七年三月十三日高醫附科字第0970000795號函送之答覆文可憑，因扣案之安非他命已有麻黃鹼成分，無法提鍊成甲基安非他命，被告亦非製造安非他命等語（見原判決第五頁倒數第一行至第六頁第四行），係認「麻黃鹼」無法提鍊成甲基安非他命，雖非無據。然原審以「將劣質毒品以一定之加工程序製成較佳之毒品，是否亦屬於製造毒品之行為？」函詢高雄醫學大學附設中和紀念醫院，該醫院答覆：「根據衛生署管制藥品管理局製作之「藥物」一書第二一一頁所述，由麻黃（Ephedrine）合成之甲基安非他命，純度非常高，國內發現之甲基安非他命幾乎都是由麻黃合成，本案檢驗報告中麻黃均與甲基安非他命同時檢出，顯然麻黃淨化成甲基安非他命之過程亦應屬製造甲基安非他命之行為。」，（此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十六年十二月十九日高醫附科字第0960004003號函送之答覆文可憑，見原審卷第六一、六二頁），則認「麻黃（Ephedrine）」足以合成之甲基安非他命；而檢察官上訴意旨又以：上開原判決所引高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十七年三月十三日高醫附科字第0970000795號函送之答覆文，係針對原審另案（原審九十六年度上訴字第2350號案）所函詢「甲基麻黃鹼是否為安非他命原料？」所做之答覆，而答覆之內容為「（1）據書本記載，右旋甲基安非他命可由麻黃素（Ephedrine）或假麻黃素（Psedoephedrine）合成，但不能由Methlephedrine（甲基麻黃鹼）合成。甲基麻黃鹼一般是西藥治療過敏性鼻炎及支氣管氣喘，其作用與Ephedrine相似。（2）甲基麻黃鹼不能說已含有甲基安非他命成分。（3）麻黃素（Ephedrine）經提鍊後才製成甲基安非他命，甲基麻黃鹼無法提鍊成甲基安非他命。」，雖謂甲基麻黃鹼（Methlephedrine）無法合成甲基安非他命，但麻黃素（Ephedrine）可提鍊成甲基安非他命，則為該函所肯認，原判決對該函解讀錯誤云云，如屬無訛，原判決理由內所稱「麻黃鹼」與「麻黃（Ephedrine）」、「麻黃素（Ephedrine）」是否為同一物？與「甲基麻黃鹼（Methlephedrine）」究有何不同？自應加辨明；且檢察官上訴意旨以：本件扣案之甲基安非他命液體同時檢出麻黃鹼與甲基安非他命成分，證人 張婷 （即被告之同居人）於警詢時證稱：「（問：甲○○之液態安非他命來源為何？）我不清楚，只知道是一位計程車司機，從中牽線提供液態安非他命供甲○○煉製。」云云（見警卷第三二頁），被告並未否認，則被告究係購買液態安非他命煉製或是劣質安非他命晶體加水煉製純化，仍有疑問？因關係被告究係將原料麻黃素製造成安非他命之行為抑係將劣質安非他命加工製造成優質之安非他命之判斷，有再加查證之必要，又對上開不利於被告之證據不予採信，未於原判決內說明其理由，亦有判決理由不備之違法等語，經查尚非全然無據，因與被告是否該當製造第二級毒品安非他命之罪有關，自有再加調查、審認之必要，遽為論斷，難謂適法。又按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括再加工於原含有毒品物質之物，而改良成新毒品或優質毒品之行為在內（司法院二十九年院字第二０三六號、三十一年院字第二三三五號、三十三年院字第二七三九號解釋、本院九十四年度台上字第六八三七號判決意旨參照）。又是否為製造行為，不以產量多寡為判斷之標準。原判決既認「被告係先購入安非他命毒品後，因認品質不佳，而再將該毒品加水溶化、過濾，再用酒精燈燒，使重新結晶，而產生品質較佳之安非他命毒品」（見原判決第二、三頁）；又扣案如原判決附表（下稱附表者，均同）一之物品：精製酒精、漏斗過濾瓶、不鏽鋼茶壺、酒精燈、高級精鹽、玻璃容器、量杯、玻璃球吸食器、安非他命吸食器、針筒、活性炭、濾網、不鏽鋼盤、塑膠漏斗、塑膠滴管、過濾湯匙、瓷盤、塑膠鏟子等物，被告亦坦承係用來將液態安非他命加工改良成優質之安非他命之器具；另法務部調查局以九十六年十二月十八日調科壹字第09600538590號函覆原審：「綜合來函所述，將品質不佳之第二級毒品甲基安非他命固體再純化結晶及貴院所提供之扣案證物表，其中證物編號一至七、十一至二十一符合甲基安非他命製造過程中，第三階段之純化再結晶所必須之原料及工具。」（原審卷第六四頁）等情；如果無訛，被告之行為，顯係加工於原含有毒品物質之物，而改良成優質毒品之行為，依前開說明，被告自應成立製造第二級毒品之罪，此與單純由液態結晶成固態之過程中，僅物質存在態樣之改變，或單純與其他物品摻混，尚難以製造視之，不成立製造毒品罪不同（本院九十一年度台上字第一三二號、九十六年度台上字第二六五三號判決意旨參照）。原判決以被告販入劣質固態安非他命後，再加工改良成優質安非他命之行為，因扣案附表物品非原料到合成安非他命之設備、扣得安非他命數量非大為由，認「被告應非是製造、合成安非他命」，其見解尚非妥適。再原判決以扣案之晶體及液體安非他命數量均甚少，該毒品僅數公克應仍在被告施用及請朋友施用之合理範圍內，且全卷筆錄、文件資料亦無被告有意圖販賣安非他命之記載，並無任何被告有意圖販賣而持有安非他命之證據，則被告辯稱扣案毒品是自己要施用的，並非要供販賣等語，應屬可信，雖非無據。但檢察官上訴意旨以：本件被告已將扣案之毒品分裝成不同數量八包及晶體一瓶、液體二瓶，數量非微，以毒品取得不易、價格昂貴之特性，苟被告僅供己用應無分裝徒增耗損之理，是被告所辯扣案之毒品僅供己用，顯非無疑。又被告與證人 廖忠威 間九十六年二月三日之簡訊內容「那是不來了嗎？我台南弟弟需要半（五小）有嗎？他等我回覆！ 昌仔 留」，及證人廖忠威與0000000000（賓仔）間九十六年一月二十九日之簡訊內容「你先給我方便一下，我星期四＄＄再給你。小半，我在家，說話不方便才用傳訊，可以的話？傳訊給我，我過去！真不好意思。」，而被告與證人廖忠威均坦承合購劣質安非他命再加以純化成較優質之安非他命，二人於警詢亦不否認簡訊中「半（五小）」、「小半」係指安非他命之數量（見警卷二０、二一、二五、五六頁），則被告與證人廖忠威顯有係共同販賣安非他命之行為，被告製造安非他命除供己用外應有販賣之意圖等語，似非全然無據，實情如何，自有再加調查、審認之必要。且對上開不利於被告之證據，為何不足採，原判決並未說明其理由，亦非適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當（關於製造安非他命或意圖販賣安非他命部分），尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又被告轉讓禁藥罪（原判決誤載為施用第二級毒品安非他命）部分，業據第一審法院以九十六（原判決誤載為九十五）年度訴字第一三二七號刑事判決處有期徒刑一年減為有期徒刑六月（誤載為八月）確定，原判決已加敘明，合以指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十一日
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