最高法院97年度台上字第3636號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3636號刑事判決

裁判日期：民國97年08月07日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三六三六號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 林憲同 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一三四八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪刑（處有期徒刑拾年，禠奪公權陸年）；乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於經辦公用工程有舞弊情事罪刑（處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，禠奪公權伍年）；固非無見。
惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是，係指與「浮報價額、數量」、「收取回扣」等為自己或其他第三人圖得不法利益，有同等危害性者而言。從而，行為人主觀上應有因舞弊情事而圖使本人或其他第三人獲取不法利益之犯意，始克構成，並非行為人一有違失行為，而第三人獲有工程利益，即可遽謂該當本條之「舞弊情事」。又本罪處罰未遂犯，同條第二項定有明文，是行為人不以因舞弊情事而使本人或其他第三人獲取不法利益為必要，其既、未遂判斷之標準，以行為人或其他第三人是否已獲取不法利益為準。如所獲取之不法利益為財物時，應有同條例第十條第一、二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追繳其價額，或以其財產抵償之」之適用，而共同正犯應對犯罪之全部事實負責，若無所得或已發還，自無從為追繳或發還之諭知，自不待言。又依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，因其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於舞弊情事，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開經辦公用工程舞弊罪之共同正犯論處。本件依原判決事實之認定：甲○○及乙○○均明知本件道路工程合約標的之碎石級配應全部使用河川產原石料軋製（即為業界俗稱之河川級配），且需為二英吋以下、符合Ａ級標準之碎石級配料，並需通過二００號篩之細粒土壤，含砂當量不得小於百分之三０，且通過二００號篩之材料數量，須在通過四０號篩之三分之二以下等事項，並明知碎石級配料進料前應先取樣送驗，經試驗合格後方得運入工地，承包商應照樣送料，且運入工地之碎石級配料至少每五００立方公尺應再抽樣校核其篩分析一次。詎乙○○於碎石級配料進料前之取樣送驗尚未合格前【按乙○○雖曾於民國八十七年九月十八日會同重機械工程隊桃園施工站人員共同取樣，但該次料源地點不確定，且級配目視已不合規定，經重機械工程隊於八十七年九月二十九日，以八七北施字第二六五二號函通知需重新取樣，後於八十七年十月二十二日再由乙○○會同甲○○及 林毓偉 進行送料前取樣，於翌（二十三）日送財團法人中華工程顧問司（以下簡稱中華工程顧問司）及前台灣省政府住宅及都市發展處材料實驗室（於八十八年七月一日改隸為內政部營建署工程材料實驗室，以下簡稱工程材料實驗室）進行試驗，其中中華工程顧問司僅對（篩分析）及（健度試驗損失量）等二項目為檢驗，並於八十七年十一月二日作成骨材物性試驗結果報告，報告中之（描述）欄記載（灰棕色碎石級配），而工程材料實驗室試驗送驗級配料之結果為：含砂當量百分之五十三，篩分析結果符合前揭表一所列Ａ至Ｄ之標準，並於八十七年十月二十九日作成級配碎石底層料試驗報告】，即於八十七年九月二十九日前將部分土石原料載入放置於本件道路之路床（約七、八台），甲○○亦視而不見，而為重機械工程隊於八十七年九月二十九日，以八七北施字第二六五一號函通知乙○○（金昇企業行）儘速運離置於路床之土石原料。後本件道路工程於八十七年十二月八日因故暫停施工，直至八十八年三月五日復工，乙○○即自八十八年三月二十七日起陸續將碎石級配料運入工地（詳細日期及數量如附表所示），甲○○明知乙○○所運入之碎石級配料的顏色呈土黃色，明顯與八十七年十月二十二日所取樣送驗之碎石級配呈灰棕色不同，並有粒徑大於二英吋之石頭，且依其十幾年之監工經驗，在工地現場以目視或經手觸摸均可輕易判斷該些碎石級配之含砂當量偏低，顯非系爭訂購合約所要求之全部使用河川產原石料軋製而成之碎石級配，而為品質較劣之山級配或混合級配，竟未要求乙○○更換碎石級配料，且與乙○○基於共同之犯意聯絡，在乙○○依其通知將碎石級配料送入本件道路工地指定之位置完畢後，依乙○○之通知前往本件道路工地進行驗收工作，並調派挖土機將上述碎石級配料壓實，以壓實後的長寬高估計碎石級配料之數量，再與乙○○共同挑取碎石級配料中品質較佳之碎石級配為送驗之樣本，且未確實依系爭投標須知之規定，在乙○○運送碎石級配料中，至少每五００立方公尺抽樣一次，以校核其篩分析，致使本件道路工程因使用之碎石級配料因含砂當量不足、細粒料過多，排水性欠佳。嗣本件道路於八十九年一月三十一日完工，於同年五月十七日辦理驗收，六月二日複驗通過，並於六月十三日舉行通車典禮等情（見原判決第四、五頁）。僅認定上訴人等對於本件道路工程所使用之道路碎石級配料，均明知並非合格之「河川級配」，甲○○竟未要求更換予以施工等情，理由內亦僅謂上訴人等間確有共同以劣質品冒充上品之犯意聯絡（見原判決第三三頁），並未認定上訴人等彼此間，有如何共同以非合格之河川級配施工舞弊情事，圖使甲○○或乙○○直接或間接圖得不法利益之犯意，理由內亦未說明其依憑之證據；對於上訴人等相互間，究為互相對立之「對向犯」，或係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，復未辨明；依首開說明，因與上訴人等是否該當經辦工程舞弊罪，至有關聯，在未釐清前，遽為論斷，難謂適法。又原判決所認定乙○○受有供應本件碎石級配料價差上不法利潤，至少新台幣二百十八萬零二百四十四元（已扣除二成合法利潤）等情（見原判決第七頁）如屬無訛，該不法所得之財物，是否為上訴人等共同犯罪所得之財物，有無同條例第十條第一、二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追繳其價額，或以其財產抵償之」之適用，理由內並未說明，依首開說明，亦非適法。另關於易服勞役部分，上訴人等行為後，法律已變更，原判決疏未比較新舊法之適用，復有未洽。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由五），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十一日
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