裁判字號：最高法院97年台上字第3737號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七三七號上訴人甲○○
9號號（另案羈押於台灣台南看守所）選任辯護人 楊惠雯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）被告以外之人於警詢時未經具結及對質詰問之陳述，仍應有刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三或第一百五十九條之五等傳聞法則例外之情形，始能認為有證據能力。原判決就證人 方献 中、 方士銘 於警詢之陳述，是否與審判中結證者不符而有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必須等情，並未敘明，即逕認該等證人於警詢之陳述，均有證據能力，有適用法則不當及理由不備之違法。（二）原判決事實僅認定：「上訴人竟基於販賣安非他命之概括犯意．．．與 方献中 、方士銘兄弟，談妥毒品交易金額及地點後，連續販賣安非他命予方献中、方士銘」，對於上訴人主觀上有無營利之意圖，並未載明，自非適法，足以構成撤銷之原因。（三）上訴人就其有無營利之意圖及是否賺取差價，於原審一再爭執，而其前後所辯：「代購」、「合購」、「載一女子與方献中、方士銘兄弟自行交易」，雖非完全相同，惟就否認有營利意圖乙節，則無二致，原判決祇以：「上訴人所辯前後不一」、「上訴人與證人方献中、方士銘並無何親屬關係，若謂甘冒司法查緝高度風險，未獲得任何利潤，而免費為他人奔走代為購買毒品，實不合理」、「販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之販賣行為則屬同一。是以因第二級毒品安非他命量微價高，販賣者多屬有利益可圖，上訴人販賣毒品，如無利益可得，自不會多次甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則上訴人雖否認有販賣安非他命犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，其販賣安非他命當有意圖營利之犯意甚明」，無異以推測之方法認定事實，有認定事實未依證據及理由不備之違法。（四）原判決主文論上訴人以連續販賣第二級毒品罪名，此與其理由記載：「上訴人先後出售第二級毒品，合計獲取新台幣（下同）六千五百元，雖未經扣案，惟屬上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所得財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，顯相牴觸，有理由矛盾之違法。（五）上訴人自民國九十五年四月三十日起至同年五月二十二日止，先後販賣第一級與第二級毒品供人施用，於九十五年七月三日為警查獲，詎查獲機關台南縣警察局竟將上訴人販賣第一級毒品與販賣第二級毒品行為，分為兩案偵辦，經檢察官分別起訴，由第一審及原審分別審理，而上訴人販賣第一級毒品部分，業經台灣高等法院台南分院以九十六年度上訴字第一三四九號判決判處有期徒刑八年，現正上訴而繫屬於最高法院（下稱另案）；茲原審又就上訴人販賣第二級毒品部分論處罪刑，顯然違反法定程序，發生一罪二罰之法律效果；況且本件連續販賣第二級毒品之行為，與上訴人另案連續販賣第一級毒品犯行，若係於同一時間進行，即屬一行為觸犯數罪名，應從一重處斷。又若另案販賣第一級毒品與本件販賣第二級毒品以連續犯論處，上訴人之刑期不應超過十二年（即以連續販賣第一級毒品量處之有期徒刑八年，加重二分之一計算），則原判決與另案判決之量刑合併計算為十六年六月，二者相去甚遠等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採及證人方献中、方士銘於第一審所為有利於上訴人之證言，認均非可執為有利於上訴人之認定，分別詳予指駁或說明（見原判決正本第四頁第九行至第七頁第一行）；復綜合卷內證據資料，就上訴人販賣第二級毒品安非他命予方献中、方士銘確在意圖營利乙事，說明其所憑之證據及認定之理由（見原判決正本第五頁第三十行至第六頁第一行、第七頁第二行至第十六行）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備、理由矛盾、認定事實不憑證據等違背法令之情形。上訴意旨（三）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，其並未採納證人方献中、方士銘之警詢證述，作為不利於上訴人認定之證據，則原判決未就證人方献中、方士銘之警詢陳述是否得為證據乙事，依據刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞法則例外規定予以說明，並未違法。上訴意旨（一）執此指摘原判決適用法則不當及理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。至於原判決事實欄未明確記載上訴人連續販賣安非他命予方献中、方士銘係基於營利之意圖及其理由說明：「上訴人先後出售第二級毒品，合計獲取六千五百元，雖未經扣案，惟屬上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所得財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，雖或稍有疏漏，或與原判決主文諭知不符；惟原判決理由內已就上訴人販賣第二級毒品安非他命予方献中、方士銘確在意圖營利乙事，詳細說明其所憑之證據及認定之理由，而依據卷內證據資料，本件原應為上訴人連續販賣第二級毒品係在意圖營利之事實認定；又依原判決所確認之事實，上訴人連續販賣予方献中、方士銘者均係第二級毒品安非他命，而其理由說明亦始終如此，從而原判決理由記載：「上訴人先後出售第二級毒品，合計獲取六千五百元，雖未經扣案，惟屬上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所得財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」中關於：「犯毒品危害防制條例第四條第一項」部分，顯係於判決結果無影響之文字誤繕。則原判決上開事實記載之疏漏或理由內之文字誤繕，均不足以推翻原判決所認定之犯罪事實，且均與判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，俱難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（二）、（四）分別執此指摘原判決理由矛盾，均非合法。又另案起訴及經台灣高等法院台南分院論處上訴人連續販賣第一級毒品海洛因罪刑之犯罪事實分別係：「甲○○（即上訴人，下同）自九十五年四月三十日起，至同年五月二十二日止，與 蕭淑貞 共同連續向不詳人士，以不詳價格販入第一級毒品海洛因，再利用0000000000號等行動電話為聯絡工具，供 連瑞霖 、 胡瑞蘭 、 黃良守 、 黃榮銘 等人與渠等聯絡，雙方於電話中達成購買毒品之約定後，即由甲○○或蕭淑貞指定渠等至台南縣柳營鄉奇美醫院附近、台南縣佳里鎮內、台南縣鹽水鎮街道及台南縣新營市台南縣衛生局附近等處見面，並共同或由甲○○或由蕭淑貞持第一級毒品海洛因至上開地點等處，以每包第一級毒品海洛因一千元至三千元不等之價格，連續出售予連瑞霖、胡瑞蘭、黃良守及黃榮銘等人施用」（見偵查卷第十八頁、第十九頁）、「甲○○與蕭淑貞共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十五年四月三十日起至同年五月二十二日止，利用0000000000號行動電話為聯絡工具，供如附表所示之人（指該判決附表一所載之胡瑞蘭、黃良守、黃榮銘）聯絡，雙方於電話中達成購買毒品之約定後，即由甲○○或蕭淑貞指定分別至如附表所示之地點見面，並共同或由甲○○或由蕭淑貞持第一級毒品海洛因至上開地點等處，以如附表所示之方式及價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予胡瑞蘭、黃良守及黃榮銘等人施用」，則另案經起訴及法院論處罪刑之犯罪事實，與本件並無想像競合犯或連續犯之裁判上一罪關係，原判決就上訴人本件被訴之連續販賣第二級毒品犯行予以論科，自未違法。上訴意旨（五）以此指摘原判決違背法令，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十四日
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