裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2035號刑事判決
裁判日期：民國97年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2035號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另居高雄市○○區○○○路○○號11樓之5（現另案在高雄分監執行中）選任辯護人 李昌明 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1327號中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於製造、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國（以下同）96年1月間某日起，在其位於高雄市○○區○○○路○○號11樓之5租住處製造第二級毒品甲基安非他命，並意圖販賣而持有之。嗣於96年2月5日晚上7時10分許，在上址為警當場查獲，並扣得如附表一所示之器具，及附表二所示之第二級毒品安非他命晶體、液，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告甲○○涉有製造第二級毒品、意圖販賣而持有毒品罪嫌，係以證人 杜涵隸 、 廖忠威 、 張婷 、 楊淑惠 之證述，及有警卷所示之扣案物品等證據，為其論據。
三、訊之被告甲○○堅決否認有何上開被訴之犯行，辯稱：我沒有製造毒品，我是把買來的品質差安非他命用漏斗重新過濾雜質而已，因為吃起來味道很差，所以要過濾，扣案毒品是我自己要施用的，沒有販賣的意圖等語。經查：
（一）關於被告甲○○被訴製造第二級毒品之部分，證人杜涵隸於偵查中證稱：「被告有說過會作安非他命，他說會把買來的貨溶解後再結晶，過程我沒有看到，我有看到1杯1杯的水，他說那是溶解過的安非他命」等語（見偵查卷第49頁）；證人廖忠威於原審證稱：「我跟甲○○合買的劣質安非他命，重新融化過濾後產生結晶，變成比較好的安非他命毒品」等語（見原審卷第139頁）；證人張婷於警詢時證稱：「我有看到廖忠威與甲○○共同研究煉製毒品安非他命，甲○○將液態安非他命加熱後置入冰箱內結晶成為固體」等語（見警一卷第32頁）；證人楊淑惠於警詢時證稱：「我以0000000000號手機與甲○○於96年2月1日9時33分8秒對話，內容是甲○○告訴我他與廖忠威合資購買到劣質安非他命毒品，重新溶化過濾後產生結晶，變成品質比較好的安非他命」等語，並且詳述所見被告甲○○實施之過程謂：「（甲○○是否自己製造二級安非他命毒品？）首先將不好的二級安非他命毒品倒入玻璃容器內，點燃酒精燈燃燒溶化成液態後，再拿另外1個玻璃容器上面鋪蓋1張衛生紙，將已溶化安非他命液體倒入鋪蓋衛生紙之玻璃容器內，待結晶產生比較好的二級安非他命成品」等語（見警一卷第66、68頁），均與被告甲○○上開辯解大致相合。故被告甲○○係先購入安非他命毒品後，因認品質不佳，而再將該毒品加水溶化、過濾，再用酒精燈燒，使重新結晶，而產生品質較佳之安非他命毒品一節，已堪認定無疑。
（二）應進一步究明者，係被告甲○○此一行為，是否該當毒品危害防制條例所稱之「製造」，而應以製造第二級毒品罪相繩？關於毒品「製造」應如何界定，實務上有下列案例：1、最高法院有謂「在李○○住處扣得之液體經送驗結果，即為甲基安非他命，其成份及分子結構與固態安非他命並無二樣，由液態結晶成固態之過程中，僅物質存在態樣之改變，難以製造視之，自不成立製造毒品罪」（最高法院91年度台上字第132號判決意旨參照）；亦有謂「依上所述，可知Ketamine毒品粉末狀或液態皆可施用。……如此，則上訴人縱有將扣案之愷他命溶液蒸發成粉末之行為，是否僅單純將第三級毒品液態之愷他命蒸發乾燥為粉末狀再與其他物品摻混而已，尚非製造愷他命之行為」（見最高法院96年度台上字第2653號判決意旨參照），係認物質型態之變化或改變，並不該當「製造」之行為。2、惟另有指出「按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內，此觀司法院29年院字第2036號、31年院字第2335號、33年院字第2739號解釋自明。原判決認被告係向不詳姓名成年男子，販入一公斤之劣質固態安非他命後，再加工改良成優質之安非他命，如果無訛，其顯係加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品，依前開說明，被告自應成立製造第二級毒品罪」等語（最高法院94年度台上字第6837號判決意旨參照），乃認將劣質毒品重新加工而製成品質較佳之毒品，亦屬製造。由上觀之，實務上對於毒品「製造」應如何定義，所採見解似有上列2種廣義或狹義之不同。
（三）查管制毒品種類繁多，有部分物質本身即具有毒品性，只須以一定簡易步驟，經乾燥、加工等方法即可供施用，其屬「製造毒品」之規範範疇，應無疑義，例如第二級毒品大麻係由栽種成長後之大麻葉加工而成，其本質並無明顯變化者屬之。亦有須利用非屬毒品之原料，依一定化學物質之添加、反應、混合、加熱、過濾、結晶等步驟始能製成毒品者。如甲基安非他命依一般製造流程，首先須有鹽酸麻黃素之原料、浸泡攪拌及清洗所用之氯仿、強酸、乙醚、丙酮等化學物質；次應準備壓力鋼瓶、醋酸鈉、硫酸鋇、氫氣、搖台、氫氧化鈉、活性炭等，用以密封、混合、過濾；最後須透過真空玻璃瓶、漏斗、真空馬達、塑膠桶、冰箱等器物，將其混合、加熱、過濾、冷卻而結晶製成毒品，即屬顯例。本件扣案附表一之物品為精製酒精、漏斗過濾瓶、不鏽鋼荼壺、酒精燈、高級精鹽、玻璃容器、量杯、玻璃球吸食器、安非他命吸食器、針筒、活性炭、濾網、不鏽鋼盤、塑膠漏斗、塑膠滴管、過濾湯匙、瓷盤、塑膠鏟子等物，並非是鹽酸麻黃素之原料、浸泡攪拌器、及清洗所用之氯仿、強酸、乙醚、丙酮等化學物質，及壓力鋼瓶、醋酸鈉、硫酸鋇、氫氣、搖台、氫氧化鈉、活性炭、真空玻璃瓶、漏斗、真空馬達、塑膠桶、冰箱等器物，而係簡單、小型之普通工具，如酒精、酒精燈、漏斗、不鏽鋼荼壺、玻璃容器、量杯、濾網、不鏽鋼盤、塑膠漏斗、塑膠滴管、過濾湯匙、瓷盤、塑膠鏟子等物，均係簡單之普通工具，均非是從原料到合成安非他命之設備，而製造安非他命所必需之主要設備，如攪拌器、壓力鋼瓶、氫氣鋼瓶、瓦斯鋼瓶、搖台、馬達、大型塑膠桶等大型設備均無，故從扣案證物觀之，被告甲○○應非是在製造、合成安非他命。
（三）又所謂製造應是產製成數量較大之產品而言，本件附表二扣案之毒品為：1、甲基安非他命粉末1包，驗後淨重0.
975公克，純度22.6%，純質淨重0.22公克，2、甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.044公克，3、甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.61公克，4、甲基安非他命晶體
1包，驗後淨重0.755公克，5、甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.115公克，6、甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.736公克，7、甲基安非他命晶體1包，驗後淨重1.571公克，8、甲基安非他命晶體1包，驗後淨重1.
651公克，9、甲基安非他命晶體1小杯，驗後淨重2.06
6公克，10、甲基安非他命液體1瓶，驗後淨重32.56公克，純度59.45%，純質淨重19.357公克，11、甲基安非他命液體1瓶，驗後淨重181.05公克，純度60.15%，純質淨重108.9公克，其中1至9為晶體部分，數量均很少，僅零點幾公克到2公克不等，總數量才數公克，數量不多，應非屬製造，又附表二編號10、11是安非他命液體，該液體純質淨重僅19.357公克及108.9公克，是屬於液體之形態，且有風乾蒸發愈來愈少之趨勢（見警卷原來扣案時數量較重，送檢驗時因風乾蒸發數量變少，如原審卷第49頁檢驗報告內載一瓶液體，淡黃褐色，標示毛重159.92公克，驗前淨重33.91公克，因風乾蒸發使數量變少），若是繼續風乾蒸發變為晶體形態，其數量亦甚微，因扣案之晶體及液體安非他命數量均甚少，且是以酒精燈燒，此應非是產製數量較大之製造。又扣案之安非他命中有麻 黃鹼 成份（原審卷第49、50頁），而麻黃鹼無法提鍊成甲基安非他命，此有高雄醫大學附設中和紀念醫院97年3月13日高醫附科字第0970000795號函送之答覆文可憑，因扣案之安非他命已有麻黃鹼成份，無法提煉成甲基安非他命，被告甲○○亦非製造安非他命。又被告甲○○是以酒精燈燒，參以證人杜涵隸於偵查中證稱：「被告有說過會作安非他命，他說會把買來的貨溶解後再結晶，過程我沒有看到，我有看到1杯1杯的水，他說那是溶解過的安非他命」等語（見偵查卷第49頁）；及證人廖忠威於原審證稱：「我跟甲○○合買的劣質安非他命，重新融化過濾後產生結晶，變成比較好的安非他命毒品」等語（見原審卷第139頁），是被告甲○○辯稱：沒有製造毒品，只是把買來的品質差安非他命加水用漏斗重新過濾雜質而已等語，應屬可信。
（四）因扣案附表二編號1至9晶體部分之安非他命，數量不多，僅零點幾公克到2公克不等，總數量才數公克，數量非多，而被告甲○○有吸食安非他命惡習，也有請友人施用安非他命而構成轉讓罪之行為（見本件原審判決書轉讓判刑部分），是被告甲○○辯稱扣案毒品是自己要施用的，並非要販賣等語，應屬非虛。至扣案附表二編號10、11是安非他命液體，而液體安非他命不適合販賣，且該液體純質淨重僅19.357公克及108.9公克，尚是屬於液體之形態，有因風乾蒸發愈來愈少之趨勢（見警卷原來扣案時數量較重，送檢驗時因風乾蒸發數量變少，如前述由扣案時之
159.92公克變為檢驗時之33.011公克，液體愈來愈少），若是風乾蒸發變為晶體形態或粉狀，其數量亦甚微，因扣案之晶體及液體安非他命數量均甚少，該毒品僅數公克應仍在被告甲○○施用及請朋友施用之合理範圍內，且全卷筆錄、文件資料亦無被告甲○○有意圖販賣安非他命之記載，並無任何被告有意圖販賣而持有安非他命之證據，則被告甲○○辯稱扣案毒品是自己要施用的，並非要供販賣等語，應屬可信。
綜上所述，因扣案附表一之酒精、酒精燈、漏斗、不鏽鋼荼壺、玻璃容器、量杯、濾網、不鏽鋼盤、塑膠漏斗、塑膠滴管、過濾湯匙、瓷盤、塑膠鏟子等物，均係簡單之普通工具，均非是從原料到合成安非他命之設備，而製造安非他命所必需之主要設備，如攪拌器、壓力鋼瓶、氫氣鋼瓶、瓦斯桶、搖台、馬達、大型塑膠桶等大型設備均無，故從扣案證物觀之，被告甲○○應非是製造、合成安非他命。又扣案附表二之晶體及液體經風乾蒸發成安非他命數量均甚少，而被告甲○○有吸食安非他命惡習，也有請友人施用安非他命而構成轉讓安非他命之記錄，且觀諸全卷筆錄、文件資料亦無被告甲○○有意圖販賣安非他命之記載，液體部分也不適宜販賣，並無任何被告甲○○有意圖販賣而持有安非他命之證據，則被告甲○○辯稱扣案毒品是自己要施用的，並非要販賣等語，應屬可信。此外復查無其他確切證據證明被告甲○○有製造安非他命或意圖販賣安非他命情事，其犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能證明被告甲○○製造安非他命或意圖販賣安非他命，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○施用第二級毒品安非他命部分，業據原審法院以95年度訴字第1327號刑事判決處有期徒刑8月確定，附此敍明。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年6月9日
刑事第六庭審判長法官邱永貴
法官李嘉興法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月9日
書記官黃一秋附表一：
┌──┬─────────┬───┬─────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│單位│備考│├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│1│精製酒精│2│瓶││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│2│漏斗過濾瓶│1│瓶││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│3│不鏽鋼荼壺│1│只││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│4│酒精燈│2│瓶││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│5│高級精鹽│1│包││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│6│玻璃容器│7│個││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│7│量杯│1│個││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│8│玻璃球吸食器│3│支││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│9│安非他命吸食器│1│組││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│10│針筒│2│支││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│11│活性炭│1│盒││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│12│濾網│2│個││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│13│不鏽鋼盤│2│個││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│14│塑膠漏斗│1│個││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│15│塑膠滴管│5│支││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│16│過濾湯匙│1│支││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│17│瓷盤│2│個││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│18│塑膠鏟子│2│支││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│19│電子磅秤│1│台││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│20│夾鏈袋│1│包││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│21│安非他命吸食用打火│4│個││││機││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│22│K他命吸食工具（K盤│1│組││││）││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│23│不鏽鋼湯匙│1│支││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│24│無線電掃頻機│1│台││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│25│電話簿│1│本││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│26│帳冊│1│本││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│27│Okwap牌（門號│1│支││││0000000000）││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│28│Motorola牌（門號│1│支││││0000000000）││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│29│Amoi牌（門號│1│支││││0000000000）││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│30│Nokia牌（門號│1│支││││0000000000）││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│31│Panasonic牌（門號│1│支││││0000000000）││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│32│Samsung牌手機（門│1│支││││號0000000000）││││├──┼─────────┼───┼─────┼──────────┤│33│Doshion牌手機（門│1│支││││號0000000000）││││└──┴─────────┴───┴─────┴──────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│備考│├──┼───────────────────┼──────────┤│1│甲基安非他命粉末1包，驗後淨重0.975公克│尚含第四級管制藥品麻│││，純度22.6%，純質淨重0.22公克│黃鹼（Ephedrine）成││││分│├──┼───────────────────┼──────────┤│2│甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.044公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│3│甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.61公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│4│甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.755公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│5│甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.115公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│6│甲基安非他命晶體1包，驗後淨重0.736公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│7│甲基安非他命晶體1包，驗後淨重1.571公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│8│甲基安非他命晶體1包，驗後淨重1.651公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│9│甲基安非他命晶體1小杯，驗後淨重││││2.066公克││├──┼───────────────────┼──────────┤│10│甲基安非他命液體1瓶，驗後淨重32.56公克│尚含第四級管制藥品麻│││，純度59.45%，純質淨重19.357公克│黃鹼（Ephedrine）成││││分│├──┼───────────────────┼──────────┤│11│甲基安非他命液體1瓶，驗後淨重181.05公│尚含第四級管制藥品麻│││克，純度60.15%，純質淨重108.9公克│黃鹼（Ephedrine）成││││分│└──┴───────────────────┴──────────┘