裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年醫上字第1號民事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度醫上字第1號上訴人 吳効憲 訴訟代理人 林孟毅 律師被上訴人中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽 被上訴人 謝登富
盧權成 共同訴訟代理人 蔡振修 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年1月6日臺灣臺中地方法院99年度醫字第9號第一審判決提起上訴，本院於101年12月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人即上訴人之母 吳陳 彩銀因有左側輸尿管結石、狹窄及急性腎盂腎炎等病症，於民國97年5月6日，至臺中縣大里市（現改制為臺中市大里區）仁愛綜合醫院（下稱仁愛醫院）施行皮穿腎造廔引流術，在左側腎臟部位放置導管引流於外，並建議將左側輸尿管狹窄處予以擴張，吳 陳彩銀 遂於同年月8日，至被上訴人中國醫藥大學附設醫院（下稱中大醫院）就診，由主治醫師即被上訴人謝登富、住院醫師即被上訴人盧權成（下稱謝登富等人）於同年月22日施行微創手術，進行腹腔鏡、腹腔鏡手術（左側腎臟根切除）及左腎病理切片檢查（下稱系爭手術）。然謝登富等人在將腹腔鏡打入 吳陳彩銀 體內過程中，竟因過失而將腹腔鏡插入十二指腸處，導致十二指腸破裂，且未察覺上情而繼續進行手術。嗣於同年月23日，吳陳彩銀向醫護人員明確陳述右腹疼痛，謝登富等人本應會同一般外科醫師會診，持續觀察、評估及安排進階之檢查等積極處置行為， 渠等 竟未依通常之醫療技術規範為任何處置，迄同年月28日止，均僅為X光檢查。況依吳陳彩銀同年月23、27日之X光片呈現之狀態及放射科醫師之提醒，已達高度懷疑吳陳彩銀有膿瘍生成或有皮下氣腫情形之程度，然謝登富等人仍未安排電腦斷層或腹部超音波檢查等，亦未施打抗生素或進行積極之治療行為，任由吳陳彩銀病情嚴重惡化。又吳陳彩銀於97年5月23日之血色素尚有14.8g/dL，然謝登富等人在同年月24日至同年月27日間，亦未為抽血檢查，以追蹤其紅血球及白血球之情形，至同年月29日，吳陳彩銀之血色素已驟降為7.9g/dL，白血球並高達13390。而謝登富等人遲至同年月29日始會外科，並在內視鏡、電腦斷層及X光檢查後，裝置導流管後腹腔，引流汙血，然吳陳彩銀已呈意識模糊狀態。於同年月30日再為X光及胸部超音波檢查，且電腦斷層診斷結果為：⑴十二指腸穿孔；⑵後腹腔液體聚積；⑶休克，導致感染敗血症。於97年5月31日，吳陳彩銀已發生嚴重腹膜炎及敗血性休克後，始進行開腹探查手術及十二指腸病理切片檢查，惟仍因後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭等，於同年6月6日不治死亡。謝登富等人均係受專業訓練之醫師，渠等因上述執行醫療之過失行為；且盧權成參與施行系爭手術時，尚未取得醫師資格，依法不得執行醫療業務，然謝登富等人明知上情，卻仍由盧權成在系爭手術中擔任助手醫師，協助謝登富執行系爭手術之醫療行為，況盧權成尚假冒「住院醫師」之名義，進行各種醫療行為，謝登富等人已違反醫師法第6條、第7條之2、第28條等規定，而共同構成違反保護他人法令之規定，致吳陳彩銀死亡。是渠等依民法第184條第1、2項、第185條第1項、第192條、第194條等規定，自成立共同侵權行為，應對所生之損害負連帶賠償責任。而中大醫院係謝登富等人之僱用人，對於受僱人因執行業務期間不法侵害上訴人之權利，致吳陳彩銀生命受損，自應依民法第188條規定，與謝登富等人同負連帶賠償責任。又吳陳彩銀與中大醫院成立醫療契約，而中大醫院之使用人即謝登富等人於提供醫療服務時，有前揭醫療過失行為致吳陳彩銀死亡，且中大醫院僱用盧權成進行醫療業務，其給付顯不符合債之本旨，須負不完全給付之債務不履行責任，而應依民法第224條、第227條、第227條之1準用同法第192條、第194條規定，賠償上訴人受之損害。其項目及金額為⑴醫療費用新台幣（下同）763,103元；⑵殯葬費用400,000元；⑶上訴人自幼由吳陳彩銀含辛茹苦扶養成人，感情深厚，互為精神上支柱。上訴人成年後，本期善盡為人子之孝道，共享天倫之樂，詎因被上訴人之過失，迫使天人永隔，生活頓失重心，精神上受到極大痛苦，爰請求精神慰撫金8,000,000元。合計為9,163,103元。爰聲明求為判命被上訴人應連帶如數給付，及加計自訴狀繕本送達日起算法定遲延之利息，暨願供擔保為假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：吳陳彩銀在系爭手術時之姿勢為右側臥，右側腸子非於手術可及之範圍內，不可能導致吳陳彩銀之十二指腸破裂，是謝登富等人施行系爭手術之醫療行為，不僅與其十二指腸破裂無因果關係，亦未違反醫療常規。又謝登富等人於系爭手術後，曾針對吳陳彩銀97年5月23日主訴之右腹痛，為密切觀察與多次身體檢查及合於醫療常規之治療，已盡可能之注意義務，上訴人不得僅以progressnote上無記載，即謂彼等就此部分有違反醫療常規而有過失。至同年月23日之X光報告，雖載明「有不清楚的放射線透光區域在右下腹部，懷疑是膿瘍形成或是糞便堆積…建議追蹤」，然依臨床經驗，吳陳彩銀於同年月22日方接受手術治療，腹腔膿瘍不可能於24小時內形成，況吳陳彩銀臨床上並無諸如高燒、急遽腹痛等膿瘍形成之徵兆，益徵該X光檢查所見者，並非膿瘍所造成。而同年月27日之X光檢查報告，係載明「與5月23日之X光檢查片相比，不清楚的放射線透光區域範圍增加，包含右下腹部及中間腹部，懷疑是膿瘍形成，但是皮下氣腫或是糞便堆積也必須列為鑑別診斷…建議與臨床表現做關連性評估以及進一步檢查」，謝登富等人除給予輸血治療、白蛋白營養補充、調整電解質，並於同日晚間10時許會診腸胃內科及骨科，以尋求治療方法，且在同年月28日請求腸胃科及骨科醫師會診病人。其中，骨科醫師認為吳陳彩銀右腹疼痛係肌肉疼痛，給予局部止痛藥Vonen-G，骨科醫師係針對吳陳彩銀右下腹區域進行看診，並非僅針對大腿部分看診。嗣於97年5月29日進行胃鏡檢查時，發現吳陳彩銀有胃潰瘍現象。又吳陳彩銀腹痛之情形，在停止使用自控式止痛劑後，其疼痛指數亦下降，更足以說明此疼痛並非後來腸子破裂之疼痛，是吳陳彩銀之死亡與謝登富等人之醫療行為間，並無相當因果關係。另盧權成於96年6月畢業於高雄醫學大學醫學院醫學系（下稱高醫），雖於事件發生期間內，尚未取得醫師證書，惟其服務於經醫院評鑑合格之中大醫院，並在謝登富指導下執行醫療業務，且距取得畢業證書之日起未逾6年，盧權成執行醫療業務，確符合實習醫師制度實施要點等相關規定，謝登富等人並無共同違反民法第184條第2項規定之行為，是上訴人自不得據以向被上訴人主張侵權行為、不完全給付等損害賠償請求權等語，資為抗辯。
三、原審將上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人提起上訴，兩造於本院之聲明及補充陳述如下：
㈠聲明部分⑴上訴人部分：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人
9,163,103元，及自訴狀送達之日起按年利率百分之5計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。4.願供擔保請准宣告假執行。
⑵被上訴人部分：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡補充陳述部分⑴上訴人部分：謝登富等人之過失行為，係導致吳陳彩銀死亡
，兩者間有相當因果關係：1.吳陳彩銀進行系爭手術前之評估，顯示並無任何十二指腸方面病史，家族成員亦無糖尿病、心臟病及高血壓之病史，且在進行系爭手術前，其右腹部亦無任何異常。而手術後隔日經護理人員判斷疼痛指數為4分，卻未見謝登富等人積極加以處理，顯未注意而有嚴重疏失。⒉97年5月23日之X光檢查，已經有懷疑膿瘍生成，自應安排腹部電腦斷層或超音波檢查，做進一步鑑別診斷，以確認是否有腹部膿瘍或確定病因，謝登富等人並未安排檢查。同年月27日X光檢查報告中再強調右腹有膿瘍，仍未見進一步處置，遲至同年月29日才會外科醫師，顯有延誤治療之過失，並因該疏失，造成吳陳彩銀死亡之結果甚明。⒊行政院醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定報告有諸多瑕疵，許多意見內容係迴避確定之客觀事實，應不足採為本案之判決基礎。⒋長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定結果，證明被上訴人確有醫療上之疏失，並造成吳陳彩銀死亡之原因，非如被上訴人所稱其醫療行為符合醫療常規。⒌醫師法第6條、第7條之2、第28條之立法目的，係為保護病患健康及生命安全，避免未具合法醫師資格之人，因欠缺專業能力，導致病患受有傷害，進而確保醫療之正確性、避免危害病患之健康及生命安全，當屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律，謝登富等人應負共同侵權行為之連帶賠償責任；而中大醫院應負不完全給付之損害賠償責任，並依民法第188條規定與謝登富等人負連帶賠償責任。是以上訴人請求被上訴人連帶賠償，自屬於法有據。
⑵被上訴人部分：1.醫審會鑑定報告對於謝登富等人就術後照
護部分，認已盡其診療、治療及注意等醫療義務，其醫療行為均符合一般常規，而無過失。2.長庚醫院101年9月20日醫療鑑定意見，結論與醫審會鑑定結果相同，均認被上訴人並無醫療過失。3.謝登富等人未就吳陳彩銀97年5月23日之X光懷疑膿瘍部分診斷為膿瘍，並無違反一般醫療常規，則中大醫院對吳陳彩銀已盡其醫療義務，即已依債之本旨為給付，並無過失責任可言。4.盧權成於謝登富施行腹腔鏡左邊腎臟切除手術時，僅係擔任助手，而術後所為之醫囑單、住院病歷記錄等醫療行為，均經謝登富覆核，足認盧權成確係於謝登富指導下，從事本件所有醫療業務，符合法律規定，難認有何違反保護他人法令之侵權行為。
四、㈠兩造不爭執之事實：1.上訴人之母吳陳彩銀於97年5月8日至
中大醫院就診，同年月22日由謝登富施行系爭手術，並由盧權成擔任助手。 嗣吳 陳彩銀於同年6月6日急診無效死亡，死亡證明書記載死亡原因為「後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭」。2.謝登富等人於本件醫療事件當時，係受中大醫院聘僱，分別擔任主治醫師及住院醫師（盧權成當時尚未通過醫師考試第二試及尚未取得正式醫師執照，僅具實習醫師資格）。
㈡兩造爭執之事項：1.謝登富等人對吳陳彩銀所為手術之施行
、術後照護之醫療處置，是否符合一般醫療常規？是否有疏失？2.如有疏失，其與吳陳彩銀之死亡有無因果關係？上訴人得否依侵權行為及不完全給付等規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任？3.上訴人如得向被上訴人請求損害賠償，其可得請求賠償之數額若干？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。準此，主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件，負其舉證之責任，如未能舉證上開要件成立，即不得謂其請求權存在。上訴人主張吳陳彩銀十二指腸破裂，係謝登富等人在將腹腔鏡打入吳陳彩銀體內之過程中，因過失而將腹腔鏡插入十二指腸處所造成；又吳陳彩銀於97年5月22日施行腹腔鏡手術後，次日之X光檢查報告即懷疑腹腔內有膿瘍生成，謝登富等人亦未安排腹部電腦斷層或腹部超音波檢查，做鑑別診斷，進一步確認是否有腹部膿瘍或確定病因，而有延誤治療之過失，並因其疏失始造成吳陳彩銀死亡之結果，乃依侵權行為之法律關係據以請求損害賠償，上訴人自應就其所主張之事實負舉證責任。經查：
⑴系爭手術部分：根據病歷手術紀錄記載，吳陳彩銀術中姿勢
採右側臥，左側墊高約60度，故其非完全平躺。此類手術過程通常最易傷到腸子，為器械進入腹腔第一個洞時。系爭手術進行之第一個洞係由肚臍下方進入，離十二指腸仍有一段距離，傷及十二指腸可能性極低。再者，吳陳彩銀自97年5月初，至仁愛醫院接受左側經皮腎造口引流手術後，轉診至中大醫院，並於同年月22日進行系爭手術，期間抗生素、止痛藥及情緒壓力等多種因素，均可能影響吳陳彩銀之腸胃情況；而嗣依照外科醫師剖腹探查手術中所見，以及病理科醫師檢視取下之十二指腸標本，皆無法判定其穿孔原因。又以術前腹部電腦斷層掃描檢查可診斷後腹腔膿瘍，惟無法確診有十二指腸穿孔，故本件無法排除吳陳彩銀臨床有壓力性胃腸潰瘍現象而導致其十二指腸穿孔等內容，尚難認定謝登富等人施行系爭手術有疏失之處，即醫審會之鑑定意見，亦同此見解，有鑑定報告附卷可參（原審卷第240、241頁）。足認謝登富等人施行系爭手術，與吳陳彩銀之十二指腸破洞間，並無因果關係，亦無疏失之處，要可認定。
⑵術後檢查、照護部分：
1.未追蹤血液檢查部分：根據吳陳彩銀病歷、成人體溫表及血壓脈搏呼吸紀錄單記載，吳陳彩銀術後體溫除97年5月23日輕微發燒（約攝氏38度）外，同年月24日至27日體溫均在正常範圍內，迄同年月28日始超過攝氏38度，故如無特別原因，並不會檢驗白血球。另根據病歷住院病歷累積檢驗報告，吳陳彩銀於術後第一天血壓未下降，當日抽血之血紅素14.8g/dL，HCT為43.1%，並無貧血現象，期間97年5月24日至同年月27日血壓未下降，故無抽血檢驗紅血球。綜上，由於吳陳彩銀於97年5月24日至同年月27日間，並無發炎或貧血症狀，謝登富等人未進行抽血檢查，當認符合醫療常規。即經原審送請醫審會鑑定結果，亦同此意見，有前揭鑑定報告存卷可考。至上訴人主張吳陳彩銀此段期間臨床症狀變化多，謝登富等人不得僅以血壓未下降，便未予抽血檢查云云；惟血紅球及白血球檢驗之醫療常規，已如前述，且謝登富等人於此期間，仍有為下述訪視、檢查、追蹤等醫療行為，則上訴人空言泛指謝登富等人未盡注意義務，自不足採。
2.術後照護（是否延誤治療）部分：系爭手術結束後，吳陳彩銀採自控式止痛劑，至同年月24日移除，根據護理記錄，移除自控式止痛劑後，吳陳彩銀疼痛程度屬可忍受範圍，未要求止痛藥物。而因吳陳彩銀使用自控式止痛劑，其疼痛症狀不明顯，較不易診斷。又依吳陳彩銀97年5月23日腹部X光檢查報告懷疑其有膿瘍，惟應無術後第一天便發生膿瘍之急速進展可能性。是謝登富等人未就吳陳彩銀97年5月23日之X光報告懷疑膿瘍部分診斷為膿瘍，並未違反一般醫療常規，要可認定。另謝登富等人已為吳陳彩銀身體檢查，同時於同年月23、27日為吳陳彩銀進行X光檢查，表示彼等有注意吳陳彩銀之病程進展，並為吳陳彩銀檢查其腹部，且X光檢查不僅一次，有追蹤再施行，同時給予止痛藥及胃藥治療。再盧權成每日有訪視吳陳彩銀，其病歷紀錄不僅文字，亦有繪圖描述腹部所見、聽腸音及寫治療計畫。又本案診斷困難，謝登富等人於同年月27日會診一般內科、骨科及臨床營養科，同年月29日會診外科及感染科，同年月30日會診胸腔科，前述會診皆於外科第一次剖腹探查手術前，可見謝登富等人均有注意並關心吳陳彩銀等節，有卷附相關住院病歷記錄、護理記錄在卷足佐，即醫審會之鑑定報告亦同此看法，復有前述鑑定報告在卷可考。足徵謝登富等人確有遵循術後照護之醫療常規，殊堪無疑。復查，一般病人手術後傷口會疼痛，且腸子從麻醉後慢慢恢復蠕動會引起腹部脹痛，而謝登富等人於97年5月22日施行手術後之第一天（23日）及第五天（27日）進行X光檢查，表示渠等有注意並檢查吳陳彩銀之腹部，符合醫療常規，並有系爭鑑定報告附卷可稽。綜上，堪認謝登富等人就術後照護部分，業已善盡照護之義務，其醫療行為符合一般常規而無過失。至上訴人主張97年5月23日之X光檢查中，已出現右下腹斑點，顯示膿瘍形成之異常情形，此與同年月29日電腦斷層掃描檢查有後腹腔產氣大膿瘍之情形本為相同，謝登富等人卻延遲7日始發現，顯有疏失，另同年月23日之X光片所顯示右下腹之斑點，亦可能係腸子穿孔而造成氣體或污染後進入腹腔云云。惟查術後第一天便發生膿瘍，應無如此進展急速之可能性等情，業如上述，自難遽認97年5月23日之X光片與同年月29日之電腦斷層掃描結果所呈現之情形具有同一性，謝登富等人並未違反一般臨床經驗法則。另腹部觸診軟、腸音正常的情況下，臆斷為腸穿孔的可能性較低，而在吳陳彩銀於97年5月23日之護理記錄記載：「腸音：正常；腹部觸/扣診：軟」之情況下，甚難期待謝登富等人有僅憑主觀臆測，而決斷吳陳彩銀有腸穿孔病症之可能。況在剖腹術後所見到的腹腔內游離空氣是正常的情況一節，有被上訴人提出之影像診斷學第139頁附卷可參，準此，尚難認謝登富等人就97年5月23日X光檢查所為之判斷有未盡其注意義務之處，故上訴人前開主張，自無可採。
⑶本院再依上訴人請求囑託長庚醫院鑑定，經該院101年9月20
日（101）長庚院法字第0945號函復之醫療鑑定意見，亦無法逕認謝登富等人施行系爭手術及術後照護之醫療行為，有醫療過失或違反醫療常規之處，有該院鑑定意見存卷可參（本院卷第176頁以下）。
㈡按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師法第
28條固定有明文，惟同條第1款復規定，在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，不罰。再按實習醫師制度實施要點第2、3、5點分別明定，「本要點所稱之實習醫師，係指公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者」；「實習醫師得在下列醫療機構，於醫師指導下執行醫療業務：經醫院評鑑合格之醫院…」；「實習醫師之實習期間，以取得畢業證書之日起六年為限」。經查盧權成於96年6月自高醫畢業，此有畢業證書影本在卷足憑，是本件案發時距其領取畢業證書之日，尚未滿6年無訛。又盧權成參與系爭手術係任助手一職，且其術後所為之醫囑單、住院病歷記錄等醫療行為，均經謝登富覆核等情，有卷附吳陳彩銀手術室記錄單、相關住院病歷記錄、醫囑單等資料可考，足認盧權成確係於謝登富指導下從事本件醫療業務，而盧權成所服務之中大醫院係經醫院評鑑合格，準此，堪認盧權成於本案所執行之醫療業務，符合上揭相關醫療法規及常規，即醫審會之鑑定報告亦持相同見解，有該鑑定報告在卷可憑。是上訴人另主張謝登富等人已共同違反上揭規定，而共同構成違反保護他人法令之規定，該當民法第184條第2項侵權行為之規定，暨中大醫院之給付顯不符合債之本旨，應負不完全給付之債務不履行責任云云，亦不足取。
㈢綜上，本件醫審會依據全部之鑑定資料，就本件進行全盤之
考量及評估，其鑑定意見既均認謝登富等人在本件之病情診斷、手術過程、術後照護等整體醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失之處，即經本院再依上訴人請求囑託長庚醫院鑑定，亦無法逕認謝登富等人施行系爭手術及術後照護，有醫療過失或違反醫療常規之處，且上訴人所舉諸多證據，復未足以推翻鑑定結論，堪認謝登富等人之醫療行為均符合醫療常規，應無醫療過失行為，且與吳陳彩銀之死亡結果間，並無因果關係。基此，上訴人主張謝登富等人就系爭手術之施行及術後照顧有醫療疏失，並導致吳陳彩銀死亡，謝登富等人應依民法第184條第1、2項、第185條侵權行為之規定，共同對其負連帶損害賠償責任，而中大醫院亦應依民法第188條規定，與謝登富等人共負連帶賠償責任，即屬無據。又謝登富等人所為之醫療行為均符合醫療常規，則中大醫院就其所為給付之內容，即非屬未依債務本旨所為之給付，當亦無庸依照民法第227條、第227條之1規定負不完全給付之債務不履行損害賠責任，自屬當然。
六、綜上所述，謝登富等人對於吳陳彩銀施行系爭手術、術後照護之醫療處置，堪認符合一般醫療常規，難認有何醫療疏失。上訴人復未能就其主張之吳陳彩銀十二指腸破裂，係謝登富等人在將腹腔鏡打入吳陳彩銀體內之過程中，因過失而插入吳陳彩銀十二指腸處所造成，且對於吳陳彩銀術後之醫療處置，有延誤治療之過失等事實，負其舉證之責任。從而，上訴人主張依侵權行為損害賠償及不完全給付等規定，請求被上訴人應連帶給付9,163,103元本息，即無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月8日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官鄭金龍法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官凃瑞芳中華民國102年1月8日