裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1503號刑事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1503號上訴人即被告 王文欣 選任辯護人 林文成 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第964號中華民國101年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第27563號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決事實欄一、㈠（即甲○○於民國100年10月26日販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳俊嘉 ）部分，暨事實欄一、㈡（即甲○○於民國100年12月12日販賣第二級毒品甲基安非他命；轉讓第二級毒品MDMA予陳俊嘉）部分，暨事實欄一、㈣（即甲○○於民國100年12月21日販賣第二級毒品甲基安非他命4包予陳俊嘉）部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之APPLE牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳拾貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案之甲基安非他命肆包（A1部分驗餘淨重497.73公克，檢出甲基安非他命成分，純度約97%；A2部分驗餘淨重
34.7252公克，檢出甲基安非他命成分，純度99.9%，純質淨重34.7201公克；A3部分驗餘淨重35.3339公克，檢出甲基安非他命成分，純度97.7%，純質淨重34.5437公克；A4部分驗餘淨重29.7983公克，檢出甲基安非他命成分，純度96.9%，純質淨重28.8987公克）沒收銷燬之；扣案之APPLE牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌拾貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命肆包（A1部分驗餘淨重497.73公克，檢出甲基安非他命成分，純度約97%；A2部分驗餘淨重34.7252公克，檢出甲基安非他命成分，純度99.9%，純質淨重34.7201公克；A3部分驗餘淨重35.3339公克，檢出甲基安非他命成分，純度97.7%，純質淨重34.5437公克；A4部分驗餘淨重29.7983公克，檢出甲基安非他命成分，純度96.9%，純質淨重28.8987公克）沒收銷燬之；扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）、APPLE牌行動電話壹支（序號000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命）牟取差價利潤之犯意，為下列販賣甲基安非他命犯行：
㈠於民國100年10月26日晚間11時30分許，先由陳俊嘉以不詳
之電話號碼，撥打甲○○原先持用，作為聯絡毒品交易工具之門號0000000000行動電話（甲○○於99年1月30日申辦，
101年8月5日停用）聯繫後，雙方約在陳俊嘉位於臺中市○○區○○路0段000號15樓「三寶生物科技有限公司」之辦公室見面，甲○○以每兩新臺幣（下同）75,000元之價格，販售甲基安非他命1兩予陳俊嘉，陳俊嘉則當場給付75,000元予甲○○而完成交易。
㈡於100年12月12日以上開門號0000000000號行動電話作為聯
絡毒品交易之工具，與陳俊嘉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於該日中午12時許，在上址陳俊嘉辦公室內，以每兩75,000元之價格，販售甲基安非他命3兩予陳俊嘉，價金總計225,000元，陳俊嘉則當場給付225,000元予甲○○而完成交易。
㈢於100年12月19日以其向他人購買之易付卡，由其持用之，
作為聯絡毒品交易工具之門號0000000000號行動電話（張仕盈於100年10月20日申辦，101年10月31日停用）與陳俊嘉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日傍晚6時30分許，在上址陳俊嘉辦公室內，以每兩75,000元之價格，販售甲基安非他命7予陳俊嘉，價金共計525,000元，陳俊嘉則當場給付525,000元予甲○○而完成交易。
㈣嗣因警方於100年12月21日凌晨1時許查獲陳俊嘉（陳俊嘉所
涉販賣毒品犯行由檢察官另行偵辦），依據陳俊嘉所供述之毒品來源為甲○○，而由陳俊嘉配合警方，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡。陳俊嘉向甲○○表示欲購買甲基安非他命，甲○○乃於同日上午10時許，至其毒品供應者 溫錦程 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由臺灣臺北地方法院檢察官檢察官偵辦中）位在臺北市○○區○○街○號之住處，而以每公克1,800元之價格，販入甲基安非他命4包（驗前總毛重605.87公克，起訴書誤載為608.87公克），欲以每公克2,000元之價格出售予陳俊嘉以從中牟利。嗣於100年12月21日上午11時45分許，甲○○攜帶毒品抵達陳俊嘉之上址陳俊嘉之辦公室前，為當場埋伏之員警查獲，因而尚未賣出而未遂。經警自其身上扣得從事毒品交易所用之行動電話2支，含NOKIA牌手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、APPLE手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、第二級毒品甲基安非他命4包【驗前總毛重605.87公克，起訴書誤載為608.87公克，驗餘淨重分別為497.73公克（編號A1）、34.7252公克（編號A2）、35.3339公克（編號A3）、29.7983公克（編號A4）】。
二、甲○○明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品MDMA之犯意，於100年12月12日中午12時許，在上址陳俊嘉之辦公室，販賣甲基安非他命予陳俊嘉（即上開一㈡部分）之同時，無償轉讓數量不詳（大約5顆）之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）予陳俊嘉。
三、案經臺中市政府警察局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。查本件證人陳俊嘉雖係依員警之要求打電話給被告甲○○聯絡購買毒品事宜，然依陳俊嘉於警詢所述，其之前曾向被告買過毒品（見警卷第27頁），因而知悉被告有販賣毒品情事。是被告既原有犯罪之故意，員警因釣魚之偵查技巧蒐證，並因而查扣之毒品等物，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人陳俊嘉於
100年12月21日、101年3月28日在偵查中具結所為之證述（見偵查卷第148至150頁、166至168頁），乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事。本院審酌該等證據作成之客觀情況並無不當，且均無特別不可信之情況，認有證據能力，而得作為本案之證據。
㈢再次按依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，
下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、自願受搜索同意書，均為公務員職務上製作之文書。又被告甲○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話申請資料，屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書；而上開門號之通聯紀錄，均為電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等，則該門號查詢單明細及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而均屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無顯不可信情事。另本院審酌上開證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。
㈣又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之
用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度台上字第5500號、97年度台上字第6153號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號裁判意旨參照）。本件被告甲○○遭查獲之查獲現場照片、查扣之贓證物照片（見警卷第50至54頁），均係以相機之功能作用，所攝查獲現場之外觀、查扣物品形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人、被告及其辯護人均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈤再者，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，其準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。是以，行政院衛生署草屯療養院（以下稱草屯療養院）受本院委託，就扣案之編號A2-A4白色結晶物鑑定，並於101年11月15日以草療鑑字第字第0000000000號函檢送之鑑驗書，具有證據能力。
㈥又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本件扣案之毒品甲基安非他命4包，係經查獲之司法警察先行拍照存證（見警卷第54頁、偵查卷第49頁），再依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，是卷附內政部警政署刑事警察局101年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第48頁）自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
㈦扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支（各
含SIM卡1張），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品，係警方依法定程序合法所扣得（見警卷第38至41頁），復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，依法具有證據能力。
㈧末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。
此外，按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中均未爭執其證據能力（本院卷第36頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第174頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中（犯罪事實
一㈠部分，見偵卷第88至92頁、第97至98頁、第118至119頁反面、第172至174頁、第225至226頁；犯罪事實一㈡及犯罪事實二部分，見偵卷第172至174頁、第225至226頁；犯罪事實一㈢部分，見聲羈卷第4至5頁、偵卷第225至226頁；犯罪事實一㈣部分，見警卷第6至12頁、偵卷第14至15頁、61至64頁、第172至174頁、聲羈卷第4至5頁）、原審（見原審卷第9頁反面、第31頁、第52頁）及本院審理（本院卷第177頁），均坦承不諱。核與證人陳俊嘉於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第21至22頁、第24至30頁、第31至33頁、偵卷第148至150頁、第166至168頁）。並有被告持用之APPLE手機序號000000000000000搭配門號0000000000之行動電話、NOKIA牌手機序號000000000000000搭配門號0000000000行動電話之通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第175至222頁）。復有門號0000000000號、0000000000號行動電話申請及異動資料可查（見本院卷第68至74頁、第81至134頁、第158至165頁）。另有白色結晶體4包、NOKIA牌手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、APPLE手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡），扣案可資佐證。又上開扣案之白色結晶體，編號分別為A1至A4，其中A1部分，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，A2至A4部分，經本院送請草屯療養院鑑定，鑑定結果如下：A1部分驗餘淨重
497.73公克，檢出甲基安非他命成分，純度約97%，此有內政部警政署刑事警察局101年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見偵查卷第48頁）；A2部分驗餘淨重34.7252公克，檢出甲基安非他命成分，純度99.9%，純質淨重34.7201公克；A3部分驗餘淨重35.3339公克，檢出甲基安非他命成分，純度97.7%，純質淨重34.5437公克；A4部分驗餘淨重
29.7983公克，檢出甲基安非他命成分，純度96.9%，純質淨重28.8987公克，此有草屯療養院101年11月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可憑（見本院卷第136至137頁）。足認被告之自白與事實相符，自無足疑。
㈡又被告販賣甲基安非他命予證人陳俊嘉部分，於原審審理時
自承有營利意圖，被告之辯護人並於原審準備程序為被告辯護稱：「．．．被告犯（販）賣圖（毒）品所得記載錯誤，
82萬5千元並未扣除購入毒品之成本，請審酌，我們主張被告每兩只有實際獲利7千元的淨利，所以共11兩是獲利7萬7千元。」（見原審卷第31頁）。由此足認，被告販賣甲基安非他命予證人陳俊嘉，其主觀上係基於營利之意圖，亦可認定。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告前開販賣甲基安非他命、轉讓MDMA予證人陳俊嘉之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡按MDMA雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之第二級毒
品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知MDMA為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。
又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之MDMA數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（參照最高法院97年度台非字第461號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台上字第3582號、96年度台非字第296號判決要旨）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款仍規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。然被告於犯罪事實二所示時、地，轉讓禁藥MDMA予證人陳俊嘉之數量，業據被告於偵查中供述如下：其只有拿過搖頭丸星座系列的版子給陳俊嘉而已，大約5顆左右，其沒有在賣搖頭丸等語（見偵查卷第225頁反面）。此外並無其他積極證據顯示其所轉讓禁藥即第二級毒品MDMA達淨重10公克以上。是就犯罪事實二所示部分，被告轉讓第二級毒品MDMA給證人陳俊嘉之數量並未逾淨重10公克，則被告就犯罪事實二所載轉讓第二級毒品MDMA給陳俊嘉之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重本刑即為有期徒刑5年。但93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯如犯罪事實二所示部分，自應適用較重之後法，即依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈢次按最高法院於101年8月21日101年度第7次刑事庭會議㈡決
議，最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號4則判例不再援用後。另於101年10月2日101年度第9次刑事庭會議，針對「25年非字第123號等4則判例決議不再援用後，相關法律如何適用之問題」作成決議如下：「一、25年非字第123號等4則判例決議不再援用後，本院於民國101年10月2日101年度第9次刑事庭會議決議上開4則判例（下稱系爭判例）不再援用與司法院院解字第4077號解釋不生牴觸，行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪，合先說明。二、刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪㈠系爭判例雖係針對販賣毒品、偽禁藥等規定而為闡述，但刑法及其他刑事特別法有關販賣罪之規定，在系爭判例決議不再援用之前，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均採取與判例相同之見解。㈡系爭判例既決議不再援用，本乎相同之事物，如無特殊原因應為等同處理之原則，則刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。三、毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設有刑罰，此2罪關係如何？牽動本院先前對於意圖販賣而持有毒品罪，所持係指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，是否仍予維持或應為補充解釋，以及刑法第235條、兒童及少年性交易防制條例第28條、商標法第96條、第97條等規定處罰意圖販賣而持有，卻對於販賣未遂不處罰者，其意圖營利而販入，尚未賣出之情形，應如何論罪等問題。有甲、乙二說：甲說：單純構成販賣毒品未遂罪。乙說：販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用。決議：採乙說。」查被告甲○○就犯罪事實一㈣所為，係於接獲證人陳俊嘉電話後，意圖營利而販入毒品甲基安非他命，然尚未賣出即為警查獲，則參照上開最高法院決議意旨所示，被告甲○○此部分所為，應論以販賣第二級毒品未遂罪。其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈣被告持有各該毒品之低度行為均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告於100年12月12日，以一行為，同時觸犯販賣第二級毒
品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈥被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告於警詢及檢察官偵訊時，即已就犯罪事實一所示販賣甲基安非他命等情自白在卷，且於原審及本院審理時，亦就前開犯行自白坦承。從而，就被告所犯如犯罪事實欄一所示4次販賣甲基安非他命之犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈧再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告就犯罪事實欄一㈠所示，即100年10月26日販賣予證人陳俊嘉之毒品來源，先供稱係 黃世昌 ，後供述係 黃竑智 （見偵查卷第88至92頁、第97至98頁、第118頁反面）。另就犯罪事實欄一㈡㈢㈣所示，即100年12月12日、100年12月19日、12月21日販賣予證人陳俊嘉之毒品來源，均供述係溫錦程（見偵查卷第14頁背面、原審卷第48頁）。檢察官依被告上開供述，分別查獲黃世昌、黃竑智、溫錦程等情，分別有臺灣彰化地方法院檢察署彰檢文真101偵1865字第26424號函、臺灣臺中地方法院檢察署中檢輝仁字100偵27563字第080751號函、臺灣臺北地方法院檢察署101年6月25日北檢治騰101偵10130字第43574號函附卷可參（見原審卷第44頁、第59頁、第43頁）。是被告所為上開販賣第二級毒品犯行，均得依上開規定遞減輕其刑。㈨復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告本件所為販賣甲基安非他命之數量甚鉅，其雖供出毒品來源，協助檢警機關查獲上手，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所為販賣甲基安非他命之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、撤銷改判部分：㈠被告於犯罪事實欄一㈠所示時、地販賣甲基安非他命予陳俊
嘉，係先由陳俊嘉撥打被告持用之門號0000000000行動電話事先聯繫，該行動電話（APPLE牌手機）及使用之SIM卡，自屬被告販毒之工具，應予宣告沒收，原判決未為沒收之諭知，自有違誤。
㈡原審認被告就犯罪事實欄一㈡所示販賣甲基安非他命及轉讓
MDMA之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：「轉讓」毒品者，係無償提供予他人，主觀上並無任何營利之意圖。然原審判決第1頁竟記載為「．．．因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟取價差利潤之犯意，為下列販賣、轉讓甲基安非他命犯行：」（見原判決第1頁），自有違誤。且原判決事實欄一㈡，已記載被告轉讓與證人陳俊嘉之毒品為MDMA，並非安非他命（見原判決第2頁），卻於上開事實欄論述被告係轉讓甲基安非他命，前後記載顯有矛盾。又被告無償轉讓予陳俊嘉之毒品MDMA，亦為行政院衛生署公告使用之禁藥，原審雖於理由中論述，然於事實欄僅記載被告轉讓數量不詳之「第二級毒品」，疏未論及被告所為亦屬「轉讓禁藥」，尚有可議。
㈢原審另認被告就犯罪事實欄一㈣所示之販賣甲基安非他命犯
行，「檢察官於起訴書上雖認為被告於100年12月21日販賣甲基安非他命之行為構成毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然因基於營利意圖販入毒品之行為已構成既遂，且此部分業經公訴檢察官於準備程序更正起訴法條，是應論以同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，附此敘明。」（見原判決第5頁）。然刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪，業經最高法院於101年10月2日101年度第9次刑事庭會議決議在案等情，已如上述，被告上開所為自應論以販賣未遂罪。原審未及參酌最高法院上開決議，而認被告此部分所為，該當販賣毒品既遂罪，容有不當。
五、對於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：原判決就被告於100年12月12日轉讓甲
基安非他命予陳俊嘉部分，亦認被告係「意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟取價差利潤之犯意，為下列販賣、轉讓甲基安非他命犯行」，惟轉讓安非他命，非屬有利可圖之部分，事實欄記載顯有違誤等語。查原判決關於事實欄一㈡部分尚有不當之處，已如上述。被告上訴理由指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就此部分暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈡被告上訴理由另稱：⒈被告各次販賣毒品犯行所賺取之差價
部分涉及被告各次犯行之犯罪所得及量刑之標準，原判決於事實欄未予記載，且於理由欄亦認無帳冊或其他無客觀證據可佐，足認原審此部分之認定與量刑容有未洽。⒉依原判決事實，被告各次販賣予陳俊嘉之甲基安非他命數量分別僅為
1、3、7兩，應不能以最後一次誘捕所扣得之毒品數量，歸入被告本件所販賣之數量，而為本案量刑審酌之基準。⒊原判決雖於理由說明被告符合毒品危害防制條第17條第1項、第2項之減輕規定，並遞減其刑，然以被告冒生命危險供出多位毒品上手之情，原審就4次犯行合併後所定之執行刑，仍顯過重云云。⒋現行法就毒品採一罪一罰主義，雖被告於
100年12月21日前有販賣毒品予陳俊嘉之前例，然不能以此即認定被告原即有販賣之意思，此部分犯行是否涉屬陷害教唆，併請鈞院審酌等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，被告就此部分上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。
㈣此外，就原判決事實欄一㈠、㈣部分，被告之上訴雖無理由
，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於犯罪事實一㈠、㈣部分暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
六、爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別於前揭時、地販賣及轉讓第二級毒品予證人陳俊嘉，藉以獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，且被告實際販賣之數量非微，且獲得相當之利益，並審酌被告之學歷為國中畢業，並無任何犯罪前科，且犯後坦承犯行，供出毒品來源，協助檢警偵辦其他毒品案件，犯罪後之態度尚稱良好，及其犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行之刑。
七、沒收部分：㈠扣案之結晶4包，經送請內政部刑事警察局及草屯療養院鑑
定，均檢出甲基安非他命成分，已如上述。是扣案之甲基安非他命4包係屬毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4086號、99年度台上字第7號判決意旨參照）。從而，被告上開為警查扣之甲基安非他命4包，係被告於犯罪事實一㈣所示時、地所欲販賣之第二級毒品，依前揭說明，上開扣案之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，僅在被告該次販賣第二級毒品罪主刑項下諭知沒收銷燬。至於扣案鑑定用罄之甲基安非他命，既已不復存在，自不為諭知沒收銷燬。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告販賣毒品甲基安非他命之各次所得如犯罪事實欄一㈠㈡㈢所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。又依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係沒收因犯罪所得之財物，即以被告實際收受之價金為準，被告之辯護人主張應扣除成本，難認有據。且實務上若無帳冊扣案或其他客觀證據佐證，亦難僅憑被告之供述即認定其所賺價差若干，是被告之辯護人主張應扣除成本再予沒收犯罪淨利之主張，自無理由，附此敘明。
㈢扣案之門號0000000000號SIM卡係被告所購得、0000000000
號SIM卡則為被告所申辦，業據被告於本院審理時供述在卷，故該SIM卡均為被告所有。且經司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，各電信股份有限公司均函覆認目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函暨所附之各該電信公司函等可參。是以，本件扣案行動電話之SIM卡均應認為係屬客戶所有（其中0000000000號係被告向他人購得，亦為被告所有），且上開SIM卡分別係被告所有供其聯絡前揭販賣甲基安非他命、轉讓禁藥所用之物，此業據被告供明在卷，並有各該通聯紀錄在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定在各該次犯行之科刑項下，予以宣告沒收之（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
㈣扣案裝放上開門號0000000000、0000000000號SIM卡之行動
電話2支，均係被告所有，供其犯本件販賣甲基安非他命所用之物，此業經被告供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣甲基安非他命之科刑項下，宣告沒收（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
㈤末按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之
財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492號、93年度台上字第2412號、93年度台上字第2662號判決參照）。查被告就犯罪事實一㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬未遂，已如上述，其尚未收取價金，自無販賣所得，此外復查無被告因上開販賣第二級毒品已取得任何利得，自無毒品危害防制條例第19條第1項後段有關沒收或追徵價額或以財產抵償規定之適用，自不得逕予宣告沒收或抵償，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年1月8日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國102年1月8日