裁判字號：臺灣臺中地方法院99年醫字第9號民事判決
裁判日期：民國101年01月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決99年度醫字第9號原告 吳効憲 訴訟代理人 林孟毅 律師被告中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽 被告 謝登富
盧權成 共同訴訟代理人 蔡振修 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項定有明文。本件原告起訴原主張基於民法第184條第1項前段、第185條、第192條、第194條之侵權行為損害賠償請求權及民法第224條、第227條、第227條之1之不完全給付損害賠償請求權，訴請被告等連帶賠償原告新臺幣（下同）916萬3103元，及自起訴狀送達之日起，按年利率百分之5計算之利息，嗣於民國99年11月19日以書狀追加民法第184條第2項規定之侵權行為損害賠償請求權為同一請求，本院審酌原告所為訴之追加，係基於同一醫療行為而來，核與起訴之基礎事實同一，並得援用原請求之訴訟資料及證據，且顯未妨礙被告之防禦及訴訟之終結；而被告就上開訴之聲明之變更及追加亦無異議，且為本案之言詞辯論，應視為同意追加，則揆諸前揭規定之說明，自應准許。
乙、實體方面
一、原告主張：㈠原告之母即訴外人 吳陳 彩銀因小腹疼痛，於97年5月4日至臺
中縣大里市（現改制為臺中市大里區）仁愛綜合醫院（下稱仁愛醫院）就診，診斷有左側輸尿管結石、狹窄及急性腎盂腎炎等病症，於同年月6日施行皮穿腎造廔引流術，在左側腎臟部位放置導管引流於外，仁愛醫院醫師並建議將左側輸尿管狹窄處予以擴張，吳 陳彩銀 遂於同年月8日至被告中國醫藥大學附設醫院（下稱被告醫院）就診，經過一系列檢查確認病因後，由被告謝登富（主治醫師）、盧權成（住院醫師）於97年5月22日施行微創手術進行腹腔鏡、腹腔鏡手術（左側腎臟根切除）及左腎病理切片檢查（下稱系爭手術）。然被告謝登富、盧權成在將腹腔鏡打入 吳陳彩銀 體內之過程中，竟因過失而將腹腔鏡插入吳陳彩銀十二指腸處，導致其十二指腸破裂，且未察覺上情而繼續進行手術。嗣於系爭手術結束隔日即97年5月23日，吳陳彩銀向醫護人員明確陳述右腹疼痛，被告謝登富、盧權成二人本應對吳陳彩銀主訴之病症會同一般外科醫師共同會診，持續觀察、評估及安排進階之檢查等積極處置行為，而依當時情形，復無阻礙檢查不能注意之情事。 詎渠 等竟未依通常之醫療技術規範為任何處置，迄97年5月28日止，長達一星期之期間內，均僅為X光檢查。況依吳陳彩銀97年5月23日、5月27日之X光片所呈現之狀態及放射科醫師之提醒，已達高度懷疑吳陳彩銀有膿瘍生成或有皮下氣腫情形之程度，然被告等仍未安排電腦斷層或腹部超音波檢查等，亦未施打抗生素或進行無任何積極之治療行為，任由吳陳彩銀病情嚴重惡化。又吳陳彩銀於97年5月23日之血色素尚有14.8g/dL，然被告等在97年5月24日至5月27日間，亦均未為抽血檢查以追蹤其紅血球及白血球之情形，至5月29日，吳陳彩銀之血色素已驟降為7.9g/dL，白血球並高達13390。而被告謝登富、盧權成遲至97年5月29日始會外科，並在內視鏡、電腦斷層及X光檢查後，裝置導流管後腹腔，引流汙血，然吳陳彩銀已呈意識模糊狀態。於97年5月30日再為X光及胸部超音波檢查，且電腦斷層診斷結果為：①十二指腸穿孔；②後腹腔液體聚積；③休克，導致感染敗血症。於97年5月31日，吳陳彩銀已發生嚴重腹膜炎及敗血性休克後始進行開腹探查手術及十二指腸病理切片檢查，惟吳陳彩銀仍於97年6月6日因急救無效而死亡，死亡原因為後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭等。
㈡被告謝登富、盧權成均係受專業訓練之醫師， 渠等 因上述執
行醫療之過失行為；且被告盧權成參與施行系爭手術時，尚未取得醫師資格，依法不得執行醫療業務，然被告謝登富、盧權成明知上情，卻仍由被告盧權成在系爭手術中擔任助手醫師，協助被告謝登富執行系爭手術之醫療行為，況被告盧權成尚假冒「住院醫師」之名義，而非實習醫師之名義，進行各種醫療行為，被告謝登富、盧權成已違反醫師法第6條、第7條之2、第28條等規定，而共同構成違反保護他人法令之規定，致吳陳彩銀死亡。是渠等依民法第184條第1、2項、第185條第1項、第192條、第194條等規定，自成立共同侵權行為，對原告所生之損害應負連帶賠償責任。而被告醫院係被告謝登富、盧權成之僱用人，對於受僱人因執行業務期間不法侵害原告之權利，致吳陳彩銀生命受損，自應依民法第188條規定，與被告謝登富、盧權成同負連帶賠償責任。
㈢又吳陳彩銀與被告醫院成立醫療契約，而被告醫院之使用人
即被告謝登富、盧權成於提供醫療服務時有前揭醫療過失行為致吳陳彩銀死亡，且被告醫院僱用未取得醫師資格之被告盧權成進行醫療業務，其給付顯不符合債之本旨，自應負不完全給付之債務不履行責任，而應依民法第224條、第227條、第227條之1準用同法第192條、第194條規定，賠償原告所受之損害。
㈣茲就原告請求之各項金額說明如下：⑴醫療費用76萬3103元
，⑵殯葬費用40萬元，⑶又原告為吳陳彩銀之子，其自幼由吳陳彩銀含辛茹苦獨自扶養成人，二人相依為命，感情深厚，互為精神上支柱。原告成年後本可期盡善為人子之孝道，與吳陳彩銀共享天倫之樂，詎因被告等之過失，迫使二人天人永隔，原告生活頓失重心，精神上受到極大之痛苦，爰請求精神慰撫金800萬元損害。綜合上述，原告請求金額總計為916萬3103元（76萬3103元＋40萬元＋800萬元＝916萬3103元）。
㈥綜上，原告爰依民法第184條第1、2項、第185條、第188條
、第227條、第227條之1、第192條、第194條等規定提起本件訴訟，並聲明：被告等應連帶給付原告916萬3103元，及自訴狀繕本送達之日起，按年利率百分之5計算之利息。且 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
㈦對被告等抗辯之陳述略稱：
⒈被告謝登富、盧權成固於97年5月27日會診骨科，然骨科醫
師即訴外人 蔡俊灝 回覆之意見，係針對右側大腿酸痛疼痛部分所為之診療行為，並非被告等所辯之右腹疼痛之會診，再該骨科會診醫師之理學檢查僅有針對鼠蹊部（inguina
larea）為檢查，而非右下腹區域。且該骨科醫師亦未認吳陳彩銀右腹疼痛係屬肌肉疼痛，是被告等所辯顯有誤導之嫌，不足採信。
⒉又依吳陳彩銀97年5月23日、5月27日之X光檢查報告，已明
顯指出吳陳彩銀有右腹膿瘍及皮下氣腫之情形，絕非被告等所辯之腸阻塞。而依照醫療常規，病患有皮下氣腫之症狀，表示病患腹內器官有破孔氣體排出至皮下之情況，其處置方法絕非給予一般止痛藥即可，而應儘速安排電腦斷層等更為詳盡之檢查，實不容事後以腸阻塞等非屬事實之詞以為誤導及抗辯。況在治療過程中，被告等自承病人腹部理學檢查非屬正常之情形（腹部已有脹，鼓音，腹音減緩），並自承97年5月24日渠等係以KUB（X光）檢查結果認定吳陳彩銀腹部疼痛係因開當時灌入空氣導致有腹疼痛，因此，渠等對於吳陳彩銀當時可能發生腸子破洞與腹部感染之情形均未加以注意，顯然有診斷錯誤之情事。
⒊另被告等亦自承係因吳陳彩銀住院之初腎臟感染而使用cef
azolin抗生素，並非針對吳陳彩銀腸破洞、腹腔感染之情形所開立。且根據吳陳彩銀97年5月29日、5月30日前後之不同細菌培養報告顯示，cefazolin對於感染的細菌係無效（結果為R）， 益徵 被告等在術後診斷上有嚴重疏漏，亦未為積極治療，其醫療上之處置均非適當。
⒋此外，行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）100年
11月16日衛署醫字第1000214945號函所檢附之第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定報告）中，關於鑑定問題所回覆之鑑定意見，許多說法迴避確定之客觀事實，明顯有重大瑕疵，茲列舉如下：
⑴鑑定意見（一）指出：「...此類手術過程通常最易傷到腸
子，為器械進入腹腔第一個洞時。...」。惟吳陳彩銀之腸子確有受傷，並有發生穿孔之事實。鑑定意見縱認為最容易傷到腸子為器械進入腹腔第一個洞時，然不代表其他手術步驟不會傷到腸子。
⑵鑑定意見（一）（2）指出：「...無法判定其穿孔原因」
、「以術前腹部電腦斷層掃描檢查可診斷後腹腔膿瘍，惟無法確診有十二指腸穿孔。若非手術所引起，則無法排除病人臨床有壓力性胃腸潰瘍現象而導致。」，足見無法排除吳陳彩銀之十二指腸破裂乃系爭手術所引起之可能。此外，如鑑定意見所言「...病理科醫師檢視下之十二指腸標本，無法判定其穿孔原因。」，則若本件為壓力性潰瘍，病理學上應有一定之病理表現，足徵本件並非壓力性潰導致瘍。
⑶再者，鑑定意見亦肯認在97年5月23日腹部X光檢查即有出
現右下腹斑點，顯似膿瘍形成之異常情形。則腹部X光片KUB或出現右下腹斑點所代表之意義為何？有哪些可能性？在一般醫療常規下，醫師應如何處理「出現右下腹斑點，疑似膿瘍形成之異常情形」？另吳陳彩銀於97年5月29日接受電腦斷層檢查之結果為「後腹腔產氣大膿瘍」，與97年5月23日X光所呈現「疑似膿瘍形成之異常情形」本為相同，面積已經擴大，被告等卻延遲7日始發現，鑑定意見對此部分之關係，略而不提，顯有疏略。
⑷吳陳彩銀在97年5月23日之血紅素仍高達14.8g/dl，而到97
年5月29日卻已下降至7.9g/dl，其失血將近一半，此段期間病人臨床病狀變化多，而非無變化，然鑑定意見卻僅以97年5月24日至5月27日血壓未下降，即無需進行抽血檢查，符合醫療常規云云帶過，未臻確實。
⑸鑑定意見（二）（2）所謂有進行檢查之部分，均僅係X光
檢查，且被告等並未針對吳陳彩銀X光檢查報告中所出現之非正常表徵為積極之處置，非如鑑定意見所言並無延誤。⑹鑑定意見（五）對於因果關係之認定，以「診斷困難」排
除因果關係之認定，亦顯有誤會。綜上，本件實有再送請法務部法醫研究所補充鑑定之必要。
二、被告等則略以：㈠吳陳彩銀在系爭手術時之姿勢為右側臥，右側腸子非於手術
可及之範圍內，足徵被告等在系爭手術內不可能導致吳陳彩銀之十二指腸破裂，是被告謝登富、盧權成施行系爭手術之醫療行為不僅與其十二指腸破裂無因果關係，亦未違反醫療常規。
㈡原告不得僅以progressnote上無記載，即認被告等未注意
，又護士護理記錄亦為病歷之一部分，醫療法第67條第2項第3款定有明文。而被告謝登富、盧權成於系爭手術後，曾針對吳陳彩銀97年5月23日主訴之右腹痛為密切觀察與多次身體檢查，被告等除為生命現象監測外，並積極給予點滴、鼻胃管引流、腹部聽診、觸診、X光檢查、會診預防性壓力性潰瘍的藥物注射、抽血檢查、胃鏡、骨科檢查等合於醫療常規的治療，茲分述如下：
⒈吳陳彩銀於97年5月23日上午表示右腹疼痛後，同日下午被
告謝登富即予以觸診腹部及詢問，並安排X光檢查。經X光檢查雖發現有空氣聚積在右腹部區域，然被告等在考量吳陳彩銀腸胃系統表現為腸音正常、腹部柔軟，且施行腹腔鏡左邊腎臟切除手術時，必須灌入氣體進體內，又系爭手術結束前檢查手術區域並無異狀，及於97年5月24日下午，吳陳彩銀腹部疼痛情形已減輕等各種情狀後，判斷應係因開刀時灌入空氣，右側皮下氣腫導致腹部肌肉受傷疼痛。此部分診斷亦與嗣後會診之骨科醫師所為之判斷相同。此外，在相關文獻中記載，剖腹術後X光檢查所見到腹腔內游離空氣係正常的現象。而針對吳陳彩銀於97年5月23日上午主訴手術傷口疼痛，無法睡眠部分，被告等亦給予其補充點滴營養抗生素預防及治療感染合併症、止痛藥控制傷口疼痛及給予制酸劑以預防腸胃道潰瘍。並於97年5月24日晚10時許，再針對吳陳彩銀右側腹痛、腸子有排氣之情形施予心電圖檢查、腎功能與電解質等抽血檢驗，且密切追蹤生命徵候等合於醫療常規之處置。
⒉至97年5月23日之X光報告雖載明「有不清楚的放射線透光區
域在右下腹部，懷疑是膿瘍形成或是糞便堆積...建議追蹤」等語，然依臨床經驗，吳陳彩銀於97年5月22日方接受手術治療，腹腔膿瘍不可能於24小時內形成，況吳陳彩銀臨床上並無諸如高燒、急遽腹痛等膿瘍形成之徵兆，益徵97年5月23日之X光檢查所見者並非膿瘍所造成。又吳陳彩銀腹痛之情形在停止使用IVPCA止痛劑後，其疼痛指數亦下降，更足以說明此疼痛並非後來腸子破裂之疼痛。再根據97年5月25日至5月26日之住院病例記載，吳陳彩銀手術後的恢復係順利的，其血壓與生命徵候較前日明顯改善。且其右側腹痛改善中、腸子有排氣、排出水樣糞便9次，足見至此吳陳彩銀尚未發生腹腔內之病變。退步言之，倘97年5月23日腹腔膿瘍就已形成，依臨床經驗，吳陳彩銀在是日後1至2日內病情便可能急轉直下，是原告之推論與臨床經驗顯有違誤。
⒊另於97年5月27日之抽血檢查雖發現吳陳彩銀有貧血、營養
不良、電解質不平衡及血液中澱粉分解酶稍高、糞便檢查發現有腸胃道出血等現象，然其X光檢查與第一次相比無太大變化，而被告等已給予並其輸血治療、白蛋白營養補充、調整電解質，並於同日晚10時許會診腸胃內科及骨科，以尋求治療方法，且在97年5月28日請求腸胃科及骨科醫師會診病人。其中，骨科醫師認為吳陳彩銀右腹疼痛係肌肉疼痛，給予局部止痛藥Vonen-G。再該骨科醫師確實係針對吳陳彩銀整個右下腹部至大腿部分（即右下腹區域）進行看診，並非僅針對大腿部分看診。嗣於97年5月29日進行胃鏡檢查時，發現吳陳彩銀有胃潰瘍的現象。
⒋而於97年5月27日之X光檢查報告中係載明，「與5月23日之X
光檢查片相比，不清楚的放射線透光區域範圍增加，包含右下腹部及中間腹部，懷疑是膿瘍形成，但是皮下氣腫或是糞便堆積也必須列為鑑別診斷...建議與臨床表現做關連性評估以及進一步檢查」，是原告之主張與X光檢查報告所載亦不相符。
⒌綜上，被告謝登富、盧權成針對吳陳彩銀術後腹痛問題，已
注意到可能之腸胃問題及肌肉問題，並分別會診內科及骨科，已盡可能之注意義務，尚難認被告等就此部分有違反醫療常規而有過失，且亦足認吳陳彩銀之死亡與被告等之醫療行為間，並無相當之因果關係。
㈢再按醫師法第28條固規定未取得合法醫師資格，不得擅自執
行醫療業務，惟同條第1款復規定，在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，不具可罰性。被告盧權成於96年6月畢業於高雄醫學大學醫學院醫學系，雖於本案發生期間內尚未取得醫師證書，惟其服務於經醫院評鑑合格之被告醫院，並在被告謝登富醫師指導下執行醫療業務，且距取得畢業證書之日起尚未踰6年，被告盧權成執行醫療業務確符合實習醫師制度實施要點等相關之法律規定，是被告盧權成、謝登富並無何共同違反民法第184條第2項規定之行為。
㈣綜合上述，被告謝登富、盧權成對於系爭手術及術後之醫療
行為均已盡注意義務而無過失，則原告自不得據以向被告等主張侵權行為、不完全給付等損害賠償請求權等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執之事項：
⒈原告之母吳陳彩銀於97年5月8日至被告醫院就診；於同年月
22日由該院醫師即被告謝登富施行微創手術，進行腹腔鏡手術（左側腎臟跟切除）及左腎病理切片檢查，並由被告盧權成擔任助手。 嗣吳 陳彩銀於97年6月6日急診無效死亡，死亡證明書記載死亡原因為「後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭」。
⒉被告謝登富、盧權成於本件醫療事件當時，係受被告醫院聘
僱，分別擔任被告醫院之主治醫師及住院醫師（按被告盧權成當時尚未通過醫師考試第二試及尚未取得正式醫師執照，僅具實習醫師資格）。
⒊卷附之吳陳彩銀死亡證明書、被告醫院之護理暨病例記錄及原告所提出之相關醫療費用支出單據均為真正。
⒋本件醫療糾紛另由臺灣臺中地方法院檢察署刑事案件偵查中。
㈡爭執之事項：
⒈被告謝登富、盧權成對吳陳彩銀所為系爭手術之施行、術後
照護之醫療處置，是否符合醫療常規？如有疏失，其疏失與吳陳彩銀之死亡有無因果關係？申言之，原告得否依侵權行為及不完全給付等規定，請求被告等連帶負損害賠償責任？⒉原告如得向被告等請求損害賠償，其得請求之數額為何？
四、本件得心證之理由：㈠前揭不爭執之事項，復有吳陳彩銀於被告醫院就診之相關病
歷資料、就診之收據、死亡證明書、被告盧權成之醫師證書等資料在卷可稽，且為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。㈡原告又主張被告等就系爭手術及術後照護部分應對其擔負醫
療疏失之損害賠償責任，惟此則為被告等所堅決否認，並辯稱：渠等已盡醫療上必要之注意義務，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參最高法院48年臺上字第481號判例意旨）。準此，主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件先負其舉證之責任，如未能舉證上開要件成立，即不得謂其請求權存在。是依前述規定及判例意旨之說明，本件原告應就其因被告謝登富、盧權成之系爭手術及術後照護之醫療疏失而受有損害發生，及被告謝登富、盧權成具有責任原因，並二者之間具有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責任，否則即難謂原告有損害賠償請求權存在。經查：
⒈系爭手術部分：
⑴根據病歷手術紀錄記載，吳陳彩銀術中姿勢採右側臥，左側
墊高約60度，故其非完全平躺。此類手術過程通常最易傷到腸子，為器械進入腹腔第一個洞時。系爭手術進行之第一個洞係由肚臍下方進入，離十二指腸仍有一段距離，傷及十二指腸可能性極低，尚難認定其有疏失之處等情，此有系爭鑑定報告第7至8頁（一）（1）附卷可參。
⑵原告雖主張依系爭鑑定報告所示，尚無法排除系爭手術導致
吳陳彩銀十二指腸破裂之可能云云，惟依系爭鑑定報告第8頁（一）（2）所載：「吳陳彩銀自97年5月初至仁愛醫院接受左側經皮腎造口引流手術後，轉診至被告醫院，並於5月22日進行腹腔鏡左腎切除。期間抗生素、止痛藥及情緒壓力等多種因素均可能影響吳陳彩銀之腸胃情況。而嗣依照外科醫師剖腹探查手術中所見，以及病理科醫師檢視取下之十二指腸標本，皆無法判定其穿孔原因。又以術前腹部電腦斷層掃描檢查可診斷後腹腔膿瘍，惟無法確診有十二指腸穿孔，本件無法排除吳陳彩銀臨床有壓力性胃腸潰瘍現象而導致其十二指腸穿孔」等內容，可知病理學上亦無法確認吳陳彩銀十二指腸破裂之原因，依前揭舉證責任分配之原則，尚難認原告已就系爭手術與十二指腸破裂間之因果關係盡其舉證之責，原告仍應就此部分受不利之認定。況縱或二者間有因果關係，亦難認被告謝登富、盧權成就系爭手術有何過失，已如前述，是原告上開主張，洵不足取。足認被告謝登富、盧權成施行系爭手術與吳陳彩銀之十二指腸破洞間並無因果關係，亦無疏失之處。
⒉術後檢查、照護部分：
⑴未追蹤血液檢查部分：
根據吳陳彩銀病歷記載、成人體溫表及血壓脈搏呼吸紀錄單，吳陳彩銀術後體溫除第一天5月23日輕微發燒（約攝氏38度）外，其餘5月24日至5月27日體溫均在正常範圍內，迄5月28日體溫始超過攝氏38度，故如無特別原因，並不會檢驗白血球。另根據病歷住院病歷累積檢驗報告，吳陳彩銀於術後第一天5月23日血壓未下降，當日抽血血紅素14.8g/dL，HCT為43.1%，並無貧血現象，期間5月24日至5月27日血壓未下降，故無抽血檢驗紅血球。綜上，由於吳陳彩銀於5月24日至5月27日間並無發炎或貧血症狀，被告謝登富、盧權成未進行抽血檢查，符合醫療常規等節，此有系爭鑑定報告第8至9頁（二）(1)在卷可佐。則就此部分而言，亦難認被告謝登富、盧權成有何過失行徑。至原告主張吳陳彩銀此段期間臨床症狀變化多，被告等不得僅以血壓未下降，便未予抽血檢查云云，惟血紅球及白血球檢驗之醫療常規，已如前所述，且被告謝登富、盧權成於此段期間仍有為如下所述之訪視、檢查、追蹤等醫療行為，則原告空言泛指被告謝登富、盧權成未盡注意義務云云，自不足採。
⑵術後照護（是否延誤治療）部分：
①於5月22日系爭手術結束後，吳陳彩銀採自控式止痛（IVPCA
），至5月24日移除，根據護理記錄，移除PCA後，吳陳彩銀疼痛程度屬可忍受範圍，未要求止痛藥物。而因吳陳彩銀使用PCA，其疼痛症狀不明顯，較不易診斷乙情，此有系爭鑑定報告第9頁（二）(2)存卷可憑。
②又依吳陳彩銀5月23日腹部X光（KUB）檢查報告懷疑其有膿
瘍，惟應無術後第一天便發生膿瘍之如此急速進展之可能性乙節，系爭鑑定報告第9頁（二）(2)亦敘載甚明。是被告謝登富、盧權成未就吳陳彩銀5月23日之X光報告懷疑膿瘍部分診斷為膿瘍，並未違反一般醫療常規。
③另被告謝登富、盧權成亦已為吳陳彩銀身體檢查，同時於5
月23日、5月27日為吳陳彩銀進行X光檢查，表示被告等有注意吳陳彩銀之病程進展，並為吳陳彩銀身體檢查其腹部，且X光檢查不僅一次，有追蹤再施行，同時給予止痛藥及胃藥治療。再被告盧權成每日有訪視吳陳彩銀，其病歷紀錄不僅文字，亦有繪圖描述腹部所見、聽腸音及寫治療計畫。又本案診斷困難，被告謝登富、盧權成於5月27日會診一般內科、骨科及臨床營養科，5月29日會診外科及感染科，5月30日會診胸腔科，前述會診皆於外科第一次剖腹探查手術前之會診，可見被告謝登富、盧權成均有注意並關心吳陳彩銀等節，且有卷附相關住院病歷記錄、護理記錄及系爭鑑定報告第9頁（二）(2)在卷可考。基此，足徵被告謝登富、盧權成確有遵循術後照護之醫療常規。復查，一般病人手術後傷口會疼痛，且腸子從麻醉後慢慢恢復蠕動會引起腹部脹痛，而被告謝登富、盧權成於5月22日施行手術後之第一天（5月23日）及第五天（5月27日）進行X光檢查，表示渠等有注意並檢查吳陳彩銀之腹部，符合醫療常規，並有系爭鑑定報告第10頁（二）(2)可佐。綜合上情以觀，堪認被告謝登富、盧權成就術後照護部分業已善盡照護之義務，其醫療行為符合一般常規，而無過失。
④至原告主張97年5月23日之X光檢查中已出現右下腹斑點，顯
似膿瘍形成之異常情形，此與5月29日電腦斷層掃描檢查有後腹腔產氣大膿瘍之情形本為相同，被告等卻延遲7日始發現，顯有疏失，另5月23日之X光片所顯示右下腹之斑點亦可能係腸子穿孔而造成氣體或污染後進入腹腔云云。惟系爭鑑定報告已指明：「術後第一天便發生膿瘍，應無如此進展急速之可能性」等詞，業如所述，則尚難遽認97年5月23日之X光片與5月29日之電腦斷層掃描結果所呈現之情形具有同一性，況二者縱係同一膿瘍所顯示之病徵，亦難逕以事後之結果，苛責被告等當時確有未盡其應有之注意義務，蓋就此部分之判斷，被告謝登富、盧權成並未違反一般臨床經驗法則。另系爭鑑定報告第9-10頁（二）(2)亦指出，「...腹部觸診軟、腸音正常的情況下，臆斷為腸穿孔的可能性較低...」等語，而在吳陳彩銀於5月23日之護理記錄記載：「腸音：正常；腹部觸/扣診：軟」之情況下，甚難期待被告謝登富、盧權成有僅憑主觀臆測而決斷吳陳彩銀有腸穿孔病症之可能。況在剖腹術後所見到的腹腔內游離空氣是正常的情況一節，有被告提出之影像診斷學第139頁附卷可參，準此，尚難認被告謝登富、盧權成就97年5月23日X光檢查所為之判斷有未盡其注意義務之處，則原告前開主張，自無可採。
⒊被告盧權成沒有醫師執照部分：
按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師法第28條固定有明文，惟同條第1款復規定，在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，不罰。第按實習醫師制度實施要點第2、3、5點分別明定，「本要點所稱之實習醫師，係指公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者」；「實習醫師得在下列醫療機構，於醫師指導下執行醫療業務：（一）經醫院評鑑合格之醫院。...」；「實習醫師之實習期間，以取得畢業證書之日起六年為限」。經查，被告盧權成於96年6月自高雄醫學大學醫學院醫學系畢業，此有被告盧權成畢業證書影本在卷足憑，是本件案發時距其領取畢業證書之日尚未滿6年無訛。又被告盧權成參與系爭手術係任助手一職，且其術後所為之醫囑單、住院病歷記錄等醫療行為，均經被告謝登富覆核等情，有卷附吳陳彩銀手術室記錄單、相關住院病歷記錄、醫囑單等資料可考，足認被告盧權成確係於被告謝登富主治醫師指導下從事本件醫療業務，而被告盧權成所服務之被告醫院係經醫院評鑑合格，準此，堪認被告盧權成於本案所執行之醫療業務均符合上揭相關醫療法規及常規，此復有系爭鑑定報告第10頁（四）存卷可憑。是原告另主張被告謝登富、盧權成已共同違反上揭醫師法規定，而共同構成違反保護他人法令之規定，而該當民法第184條第2項侵權行為之規定云云，亦不足取。
⒋原告雖又以系爭鑑定報告結果，存有其所述之上開其他細節
瑕疵，而認不足採，並請求再補充鑑定云云。惟查，⑴按依行政院衛生署醫事審議委員會組織規程（下稱組織規程）第3條規定：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為1年。前項委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第4條第1項規定：「本會得設下列小組，分別辦理第二條所列事項：一、醫療技術小組。二、專科醫師小組。
三、醫事鑑定小組。」，第3項規定：「醫事鑑定小組置委員21人至27人，並以1人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；其聘期與本會委員相同。」，第5項規定：「醫事鑑定小組分組委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第6條第3項復規定：
「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」，基此，可見醫審會係依法令規定而設，其組織相當嚴謹，其中醫事鑑定小組成員亦多為醫療專家，具備醫療專業知識，是以，醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應具有相當之專業性。⑵其次，本件所涉醫療事故原於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22901號、第22839號刑事偵查案件中經檢察官於99年10月26日發文函送醫審會鑑定，嗣本院於100年1月3日再發文函送本院之鑑定問題囑託醫審會鑑定，直至100年11月16日始完成，其鑑定期間長達10餘月之久，此有卷附上開函文可稽，又參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程為先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函後，再進行初次鑑定；完成初次鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，有行政院衛生署100年1月13日衛署醫字第1000200587號函、行政院衛生署醫療糾紛鑑定資訊系統案件處理進度表影本在卷可佐。準此，醫審會之鑑定意見，既均係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其客觀性、公正性極高。⑶再本件兩造雖未依民事訴訟法第326條第2項合意選任醫審會為鑑定機關，惟本件係經原告之聲請送請醫審會鑑定，且系爭鑑定之鑑定問題及資料，大致為兩造所同意，並將兩造於本院所呈之狀紙一併送醫審會參酌，復有歷次書狀及筆錄可證。是以，原告就鑑定機關、鑑定問題及資料既已大皆表示同意，自不得僅因系爭鑑定結果對其不利，而以前揭其他細節問題，泛稱系爭鑑定報告存有瑕疵，而不可採。⑷綜上，醫審會系爭鑑定報告就被告謝登富、盧權成之醫療行為是否符合醫療常規乙節，已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，自得作為本件判斷之依據，其鑑定結果應可採信。則原告上開主張，應不足取；本院認本件自無再為補充鑑定之必要。
㈢是以，本件醫審會依據全部之鑑定資料，就本件進行全盤之
考量及評估，其系爭鑑定意見，既均認為被告謝登富、盧權成在本件之病情診斷、手術過程、術後照護等整體醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失之處，且原告所舉諸多證據（詳見原告歷次舉證及相關說明），復未足以推翻鑑定結論，則堪認被告謝登富、盧權成之醫療行為均符合醫療常規，應無原告所指之醫療過失行為，且與吳陳彩銀之死亡結果間有何因果關係可言。基此，原告主張被告謝登富、盧權成就系爭手術之施行及術後照顧有醫療疏失，並導致原告之母吳陳彩銀死亡，被告謝登富、盧權成應依民法第184條第1、2項、第185條侵權行為之規定，共同對其負連帶損害賠償責任；而被告醫院亦應依民法第188條之規定，與被告謝登富、盧權成共負連帶賠償責任云云，即屬無據。又被告謝登富、盧權成所為之醫療行為均符合醫療常規，則被告醫院就其所給付之內容，即非屬未依債務本旨所為之給付，當亦無庸依照民法第227條、第227條之1規定負不完全給付之債務不履行損害賠責任。
五、綜上所述，本件原告既無法舉證證明被告謝登富、盧權成就系爭手術有何醫療疏失行徑，且致吳陳彩銀死亡之情事。從而，原告主張依侵權行為及不完全給付損害賠償等規定之法律關係，請求被告等應連帶給付原告916萬3103元，暨自起訴狀繕本送達之日起，按年利率百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年1月6日
民事第四庭法官黃文進以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月6日
書記官