裁判字號：最高法院97年台上字第2683號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六八三號上訴人甲○○選任辯護人 丁中原 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第三六三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一一八三），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業，累犯，量處有期徒刑一年六月，並諭知相關從刑之判決。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；而對於上訴人所提出之辯解，以及證人 柯于 於警詢、偵查及審理中否認有與男客鄭○政為性交等語，亦已逐一說明其何以不足採信之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：㈠、警方所持搜索票上載之搜索處所係台北縣中和市○○路○○號四樓，而實際實施搜索地點為同址三樓，係屬違法搜索，原判決以搜索所得之證據資為認定上訴人有罪之依據，於法自有未合。㈡、本件檢察官起訴之證據資料，縱令有證據能力，亦僅足證明其店內二名女子中之柯于有與男客為性交行為，自難認上訴人係以經營性交易為常業，原判決遽論以常業犯，亦有不當。㈢、台北縣中和市○○路○○號三樓係一具有獨立出入門戶之住宅，原判決未查明該屋之所有權人為何，逕認該屋為上訴人租用以容留女子與人為性交易；又扣案鑰匙三支，原審未經調查即遽認係由上訴人所提供，併有調查職責未盡之違誤云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。本件警方雖僅在上訴人所經營之「金奈美理髮廳」查獲其店內服務女子中之柯于與男客準備進行性交行為。但原判決依據證人即男客鄭○政、該店服務小姐李○慧於警詢之證述，參酌證人杜○慈關於在一樓店面按下遙控警示器，三樓房間燈號會閃之證述，及扣案遙控警示器一個、鑰匙三支、保險套四枚、潤滑劑一罐等證據資料，認定上訴人係自民國九十二年四月間某日起至同年五月二十八日止，容留該店多位服務小姐與不特定男客從事性交之營利行為，並恃此維生，且扣案鑰匙係上訴人所提供等情，而論以常業犯，已詳敘其所憑證據及理由，核屬原審採證認事適法職權之行使。又原判決已於理由二之㈠說明：台北縣中和市○○路○○號一樓有樓中樓夾層，該址三樓自建築物內部起算實為四樓，是警方搜索之處所、檢察官所認知之聲請搜索處所及法院依偵查報告釋明有搜索必要之處所，實與警方持搜索票執行搜索之處所同一，要無違法搜索情形等語，經核與證據法則復無違背。上訴意旨㈠、㈡及㈢之後段，仍執原判決已詳細敘明非可採納之辯解，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。再上訴人於原審並未聲請調查台北縣中和市○○路○○號三樓之所有權歸屬，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。其餘上訴意旨復非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例固於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行，惟本件係從程序上駁回上訴，上訴人所犯本件之罪，如有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，應另由檢察官或受刑人聲請減刑，本院無從調查審酌，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十三日
Ａ