裁判字號：最高法院97年台上字第2646號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六四六號上訴人甲○○（原名 梁金隆 ）選任辯護人 趙國生 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一六七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第二八二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名梁金隆）前於民國八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，並於九十年四月三十日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，竟意圖製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，先於九十二年十月間某日，至新竹市地區某店家購入銅條，並自網路上購買供製造槍枝、子彈用之土造金屬彈殼一批、土造金屬槍管、玩具手槍槍身、玩具長槍槍身、玩具手槍滑套、玩具手槍槍管、玩具長槍彈夾、玩具手槍彈夾、玩具長槍槍機及其他玩具手槍機組件等物品後，即未經許可，向不知情之 梁祐鈞 借用桃園縣○○鎮○○○路○○○號地下室，利用梁祐鈞所有置於該地下室之長銅條、鑽頭、砂輪機、手提電磨機、手提刻磨機、銼刀等工具，以截取銅條磨製成彈頭後，再加裝彈殼、底火及火藥之方式，製造子彈一顆，並已達可擊發具有殺傷力之程度。復著手貫通上開購得之土造金屬槍管一支，惟尚未達得組裝於同型槍枝上之程度而未遂。嗣於九十三年一月十六日上午十時許，為警在上址地下室查獲，並扣得上訴人所有如原判決附表一所示之土造子彈等物，及梁祐鈞所有如原判決附表二所示之鑽頭等工具等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項原規定「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處……」、「第一項至第三項之未遂犯罰之」，業經於九十四年一月二十六日修正刪除，同年月二十八日生效，該刪除之規定，分別併入修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項，且修正後之該條例第八條第一項規定之法定刑為：「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，而修正前該條例第十一條第一項規定之法定刑則為：「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正前之處罰較修正後之處罰為輕，乃原審於該條例修正生效後之九十四年七月二十八日判決，竟於依修正前刑法第二條第一項前段規定比較新舊法後，認應適用修正後之法條予以論處，於法自屬有違。㈡、原判決認扣案如其附表一所示之物，除其中編號具殺傷力之土造子彈一顆，經於取樣鑑定時擊發而滅失，故不予宣告沒收外，其餘之物，均係上訴人所有並供本件製造槍枝、子彈犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收（見原判決第九頁第二十五行至第二十九行）。該附表編號、並記載查扣之子彈半成品共四０八顆（即三三五顆＋七十三顆）。然本件查扣之子彈半成品，依卷附桃園縣警察局楊梅分局扣押物品目錄表所示，計四０五顆（即二三顆＋三０九顆＋七三顆，見偵查卷第十三頁、第十四頁），另卷存內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書則載示共三三五顆（即三一二顆＋二十三顆），均與原判決附表所載不符。該查扣子彈半成品之數量究竟若干，攸關沒收範圍之認定，基於公平正義之維護，即有究明之必要。乃原審未予查明，遽行判決，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準及期限，亦有修正，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十四日
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