裁判字號：臺灣士林地方法院97年醫訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國98年01月16日
裁判案由：違反醫師法
臺灣士林地方法院刑事判決97年度醫訴字第1號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人龔君彥律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第212號），本院判決如下：
主文丁○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑拾月。
事實
一、丁○○前已因未取得在台合法之中醫師資格，擅自執行醫療業務，經臺灣臺北地方法院於89年6月14日以88年度訴緝字第153號違反醫師法案件判處有期徒刑7月，緩刑2年確定（下稱前案），詎仍不知警惕，明知其並未取得在台合法之中醫師資格，竟基於意圖為自己不法之所有之營利犯意，自89年6月14日前案宣示判決後某日起至96年5月26日止，在址設台北市○○區○○路○號之中醫診所（原稱「德安痔科診所」，自94年10月31日起改稱「丁○○中醫診所」），印製刊載「內外痔、痔漏生管、肛門狹窄、潰瘍、久年痔漏、裂肛、便血、腫痛、泌尿皮膚科...醫師丁○○...德安痔科診所」之名片及設置「丁○○中醫診所、痔」之廣告看板，表明具有在台合法之中醫師資格，致不特定之求診患者陷於錯誤，前往上址向丁○○求診，丁○○即在上址反覆為患者為看診、電燒手術、用藥等診斷、治療之醫療行為，並收取診療費用，適有病患丙○○、甲○○先後於90年10月13日某時、96年5月26日晚上8時30分許，分別前往上址就診，由丁○○為其等執行上開醫療行為業務後，各支付新臺幣（下同）2萬元、8千餘元，嗣甲○○發現丁○○未取得在台合法中醫師資格，悉知上情。
二、案經甲○○告訴及臺灣士林地方法院檢察署檢察官接受告發簽分偵案後偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決認定事實所引用之卷附被告於偵查中提出之 王雅文 之診療紀錄單影本1紙（見96年度偵續字第212號卷第44頁），雖據辯護人爭執其上病患姓名及身分資料並非本件告訴人甲○○之正確資料，認告訴人未以真實身分應診，而爭執其證據能力云云。惟查證人即告訴人甲○○於審理中證稱：該診療紀錄單上之病患姓名及身分資料是伊填的，因為當初介紹伊的朋友說丁○○中醫診所是自費的，沒有健保，且伊要看的痔瘡很難啟齒，為了隱私問題，所以伊才沒有填寫正確資料等語，而被告就該診療紀錄單上之病患姓名及身分資料為就診病患即告訴人所自填，其為告訴人看診並於其上填載診斷處置情形後蓋章等情亦無爭執（均見本院97年12月11日審理筆錄），堪認被告與告訴人均認知該診療紀錄單係被告為告訴人診治之紀錄，其上記載本件被告為告訴人診斷及處置等情均非虛妄，並非捏造之證據，復無依法應予以排除之規定，自有證據能力，至告訴人是否另有辯護人質疑之偽造文書罪責，核與本案無涉，合先敘明。
二、被告之辯解：訊據被告丁○○矢口否認有何違反醫師法及詐欺取財犯行，辯稱：伊於75年間即取得台檢中醫僑字第817號考試院醫師考試及格證書及僑中字第328號中醫師證書，早已取得合法醫師資格，縱有未依中醫師檢覈辦法回國參加筆試，亦僅屬執業限制，僅應受行政處罰，而無刑事責任，至外交部事後撤銷伊之僑居證明書及行醫年資證明書、考試院吊銷伊之僑字考試及格證書，均屬違法之行政處分，且尚在行政爭訟中，均不影響伊已合法取得之醫師資格；又如伊之醫師資格無問題，自無詐欺取財罪之施用詐術問題云云。
三、事實之認定：
㈠、關於被告是否有如事實欄所述之執行醫療業務行為：
１、查被告如事實欄所述在址設台北市○○區○○路○號之中醫診所（原稱「德安痔科診所」，自94年10月31日起改稱「丁○○中醫診所」），印製名片及設置廣告看板，於不特定病患前往上址求診時，為病患為看診、電燒手術、用藥等診斷、治療行為，並收取診療費用，適有病患丙○○、甲○○先後於90年10月13日某時、96年5月26日晚上8時30分許前往就診，於被告執行上開醫療業務行為後，各支付2萬元、8千餘元之事實；
⑴、業據被告於審理中供承：德安痔科診所（下稱德安診所）是
伊祖傳的，伊是第3代，已有60年的歷史，乙○○醫師在德安診所時伊算是助手，乙○○於94年10月31日離開後伊就自己經營，丁○○中醫診所的招牌是伊掛的，伊要向衛生局挑戰，因為衛生局不讓伊開業；伊認為伊是合格醫師，可以作診療行為，丙○○來德安診所看診時，伊有幫他用電燒，甲○○來看診時，伊發現她有毛滴蟲、螺旋桿菌，伊有戴手套將藥膏塗抹在她肛門、幫她開藥等情（見本院97年12月11日審理筆錄）不諱；
⑵、且經①證人丙○○於審理中證稱：伊因為罹患痔瘡，人家介
紹伊去德安診所，90年10月13日伊去時是丁○○替伊診治的，丁○○有拿1張名片給伊，印著是中醫師，伊大概去了4次，第1次去時就割掉了，之後有去換藥，伊先後支付兩萬多元醫療費用，伊於偵訊時說丁○○幫伊治療的方式是叫伊到手術台，用不詳藥劑幫伊注射到肛門裡面，再用電燒或切除方式將痔瘡切除，並幫伊在傷口上上藥，開立藥物讓伊回家服用，回診時丁○○幫伊之傷口換藥，伊依照他指示的方式服用藥物，約1週後就比較不痛了，伊之陳述是實在的；伊切完痔瘡出來後才知道另外1個房間還有1位侯醫師，但幫伊切除及換藥都是由丁○○醫師處理的，伊有問可否報保險，診所後來有開了1張署名乙○○的單據給伊等語（見本院97年12月11日審理筆錄）；②證人即告訴人甲○○於審理中證稱：伊曾到圓環附近的丁○○中醫診所就醫，因為伊痔瘡蠻嚴重的，伊朋友跟伊說中醫治療痔瘡不疼痛，且不需要手術，伊朋友拿了1張診所的名片給伊，名片寫原德安中醫診所，伊就去看診，伊不知道丁○○中醫診所與德安診所的關係；伊就診時有說要看痔瘡，當日是由丁○○醫師幫伊看診的，進去時他先叫伊躺在診療檯上，站在伊的前面，類似婦科的內診，所以有遮住伊的視線，他用類似鐵的東西檢查伊之肛門，跟伊說得了螺旋桿菌會傳染，就開藥給伊，也開了伊先生的藥物，伊先生沒有看診，但丁○○說行房時會傳染，所以伊先生也要服藥，他說吃完藥後再去找他，大約是開1個月的藥，有軟膏、膠囊、藥丸，藥膏當場有幫伊塗，伊感覺是有伸進去伊的肛門，打了東西在伊肛門內，事後伊回家上廁所時看到白色膏狀物跑出來，丁○○開的藥物上面完全沒有如何使用的指示，是由另1名女子教伊如何使用及服用膠囊、藥丸的時間，那個女的又拿了1張丁○○的名片給伊，夾在醫療袋內，伊支付8千多元，9千元還有找；伊回去後想說為何藥物上面沒有寫使用方法，且伊害怕為何會傳染給伊先生、伊先生也要服藥，所以伊就拿去給原先就診的直腸科醫師看，那位直腸科醫師說丁○○給的藥物裡面有西藥的消炎藥，伊有問直腸科醫師說痔瘡與螺旋桿菌是否有關、是否會傳染，直腸醫師說沒有關係、不會傳染，所以伊先生就找律師處理，後來伊朋友在蘋果日報有看到刊登關於丁○○中醫診所沒有執照的剪報，伊的律師也在網路上查詢到與丁○○有關的資料等語（見本院97年12月11日審理筆錄）；③證人乙○○於審理中證稱：伊擔任德安診所負責醫師到94年10月31日，伊在時的招牌是掛德安；伊是西醫一般科，丁○○是華僑中醫師，負責痔瘡電燒；有的病人是伊自己看診，有的伊沒有看，伊對於伊有沒有幫丙○○看診的印象不深，但因為伊是負責醫師，所以丙○○申請出險的診斷證明是伊開的，伊依照病歷紀錄來開的等語（見本院97年12月11日審理筆錄）綦詳；
⑶、並有卷附被告之中醫師名片影本2紙（上均載：「內外痔、
痔漏生管、肛門狹窄、潰瘍、久年痔漏、裂肛、便血、腫痛、泌尿皮膚科...醫師丁○○...德安痔科診所」）、台北市○○區○○路○號中醫診所之外觀相片影本2紙（廣告看板上載有：「丁○○中醫診所、痔」）、王雅文之診療紀錄單影本1紙（診斷欄記載：「痔瘡科」；處置欄記載：「檢查、擦藥、解毒湯、加乙20丸、黃藥膏、白藥膏...」，並蓋有「中醫師丁○○」印章）、本院94年度易字第1047號刑事確定判決（犯罪事實認定：「丙○○於90年10月13日因罹患痔瘡疾病前往德安診所就醫，由丁○○診治及施作內外痣完全切除手術，詎丙○○明知該項手術結束後，其僅在恢復室內休息後即返家，並未住院，之後連續5天亦僅係返回德安診所追蹤治療，亦無住院之事實，竟為詐領保險金，而與丁○○及乙○○共同基於詐欺取財、行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於丙○○向丁○○表明要開立住院證明以向國華人壽公司申請保險給付後，由亦明知丙○○並未住院之乙○○於90年10月18日開立丙○○於德安診所住院6天之診斷證明書，交予丙○○向國華人壽公司行使...」）等件（見95年度他字第2867號卷第72、82頁；96年度偵續字第212號卷第44頁；本院審理卷附本院94年度易字第1047號刑事判決書）可稽；
２、本件被告確有如事實欄所述在上址中醫診所執行診斷、治療之醫療業務行為，洵無疑義。
㈡、關於被告是否未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務：
１、查⑴被告前於74年11月8日以泰國華僑身分，繳驗自68年11月至74年10月之僑居證明書、行醫年資證明書、行醫聲望卓著證明書等證明文件，以曾執行中醫業務5年以上而卓著聲望，向考試院考選部申請中醫師檢覈，經考試院考選部中醫師檢覈委員會議審核後，於75年2月27日取得考試院頒發之台檢中醫僑字第817號考試院醫師考試及格證書，及行政院衛生署頒發之僑中字第328號中醫師證書；⑵嗣被告經臺灣臺北地方法院認定未取得在台合法醫師資格，而擅自於76年間開設中醫診所執行醫療業務，於89年6月14日以88年度訴緝字第153號違反醫師法案件判處有期徒刑7月，緩刑2年確定；⑶被告於91、94年間檢具前述僑中字中醫師證書及台檢中醫僑字考試及格證書等資料，以其在台北市之中醫診所執行業務，向執業所在地台北市政府衛生主管機關申請核發中醫師執業執照、開業及執業登記，惟經台北市政府衛生主管機關以被告未依中醫師檢覈辦法規定回國參加筆試，而未取得台中字中醫師證書等為由，予以否准，被告不服提起行政爭訟均遭駁回確定；⑷被告於96年間經人檢舉其前據以申請中醫師檢覈之僑居證明書、行醫年資證明書係屬偽造，經外交部查證屬實後撤銷被告所持之僑居證明書、行醫年資證明書，考試院亦以被告自始不具備應檢覈資格，而吊銷其台檢中醫僑字第817號考試院醫師考試及格證書，被告就外交部撤銷其僑居證明書及行醫年資證明書、考試院吊銷其考試及格證書，均不服提出行政爭訟中等情，有卷附被告提出之台檢中醫僑字第817號考試院醫師考試及格證書、僑中字第
328號中醫師證書，及臺灣臺北地方法院88年度訴緝字153號刑事判決書、臺北市政府91年10月15日府訴字第09121373
600號訴願決定書、臺北高等行政法院91年度訴字第5109號行政訴訟判決書、臺北高等行政法院95年度訴字第3047號行政訴訟判決書、考試院96年9月27日第10屆第253次會議紀錄、考試院97年10月30日考壹組壹二字第0970007745號函暨檢附之考試院97年考臺訴決字第017號訴願決定書及行政訴訟答辯狀、臺北高等行政法院96年度訴字第3949號行政訴訟判決書等件（見95年度他字第2867號卷第73至74、75至80、83至91頁；95年度偵字第15384號卷第19至26頁；96年度偵續字第212號卷第61至63頁；本院審理卷附被證一、被證二、考試院97年10月30日函暨附件）可考；
２、被告雖爭執其於75年間取得台檢中醫僑字第817號考試院醫師考試及格證書、僑中字第328號中醫師證書時，即已取得合法之醫師資格，得在台合法執行中醫師業務云云。惟按：
⑴、司法院大法官會議解釋91年6月28日釋字第547號解釋文及
理由書揭明：①憲法第86條第2款規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按首開規定取得。32年9月22日公布之醫師法第1條明定：「中華民國人民經醫師考試及格者，得充醫師」（81年7月29日修正為：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」）。第醫師應如何考試，涉及醫學上之專門知識，醫師法已就應考資格等重要事項予以規定，其屬細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命令為之補充。關於中醫師考試，醫師法對其應考資格已定有明文，至於中醫師檢覈之科目、方法、程序等事項，則授權考試院會同行政院依其專業考量及斟酌中醫之傳統醫學特性，訂定中醫師檢覈辦法以資規範，符合醫師法與專門職業及技術人員考試法意旨，與授權明確性原則無違。②考試院會同行政院於71年8月31日修正發布之中醫師檢覈辦法第8條第1項規定：「中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試。但以第2條第3款之資格（曾執行中醫業務5年以上卓著聲望者）應檢覈者，一律予以面試」，同條第2項又規定：「華僑聲請中醫師檢覈依前項規定應予面試者，回國執業時應行補試」。其所以規定華僑申請中醫師檢覈依規定應予面試，回國執業時，應行補試者，乃係政府當年為照顧華僑，對於華僑申請中醫師檢覈，其未回國參加面試者，僅採書面審查證件方式為之，即發給「僑」字中醫師考試及格證書及「僑中」字中醫師證書，此種證書之發給性質上為具體行政行為，惟其適用地之效力受到限制。故為與其他經由面試及格而取得中醫師資格者有所區分，暨為防止取得「僑中」字之中醫師以規避面試之方法，達到回國執行中醫師業務，造成對在國內參加中醫師檢覈，必須經由面試及格始能取得中醫師資格之不公平現象，以及為提昇中醫師素質，確保中醫師之醫療品質，乃於該辦法中明定華僑申請中醫師檢覈，依規定應予面試者，回國執業時，應行補試，並非得免除其補行面試，即可憑證件審查而當然取得回國執業之資格，此有考選部函覆本院90年8月16日選專字第0903301834號函可據。又中醫師檢覈辦法中所稱面試，依考試院34年5月22日發布（46年12月27廢止）之中醫師檢覈面試辦法第5條規定：「面試分左列兩種：（1）筆試（2）口試或實地考試」，嗣考試院於46年12月27日發布（55年7月11日及57年4月30日先後修正）之專門職業及技術人員檢覈面試及實地考試辦法第4條第1項及第2項規定：「面試分左列兩種方式行之：（1）筆試（2）筆試及口試，實地考試方法與面試科目由考選部定之」。則所謂「面試」者，自始即非僅指「口試」之義。75年1月24日公布之專門職業及技術人員考試法，其第1條規定：「專門職業及技術人員之執業，依本法以考試定其資格」，第5條規定：「各種考試，得採筆試、口試、測驗、實地考試、審查著作或發明或所需知能有關學歷、經歷證件及論文等方式行之，除筆試外，其他應採兩種以上方式…」（88年12月29日修正改列第4條），已不採「面試」之用語。原專門職業技術人員檢覈面試及實地考試辦法遂於75年7月1日明令廢止，同日訂定發布專門職業及技術人員檢覈筆試口試及實地考試辦法。為配合前開法規之修正，考試院乃重新於77年8月22日會同行政院發布中醫師檢覈辦法（82年3月17日修正），其第6條規定：「申請中醫師檢覈者，予以筆試」，並將原第8條第2項移至第10條規定：「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第6條之規定補行筆試」。據此，則上開已持有「僑」字中醫師及格證書者，其回國執業時應行之補試方式雖由面試改為筆試，惟依法律整體規定之關聯意義為綜合判斷，僅屬專門職業及技術人員考試法暨醫師法所授權訂定之中醫師檢覈辦法中關於考試技術之變更而已，並不影響華僑依中醫師檢覈辦法所已取得「僑」字中醫師考試及格證書及「僑中」字中醫師證書之效力，更無逾越前開法律授權之範圍或增加母法所無之限制，與憲法保障人民權利之意旨並無違背。③次按憲法第7條平等原則並非絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，若為因應事實上之需要及舉辦考試之目的，訂立法規之機關自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待（司法院大法官解釋釋字第485號解釋意旨參照）。華僑申請中醫師檢覈，其未回國參加面試者，於審查證件合格後，即發給「僑」字中醫師考試及格證書及「僑中」字中醫師證書，其既未於77年8月22日中醫師檢覈辦法修法前回國參加面試，或於修法後參加筆試，即不得主張取得與參加面試或筆試及格者所得享有在國內執行中醫師業務之權利，否則反而造成得以規避面試或筆試而取得回國執行中醫師業務之資格，導致實質上之不平等。是上開辦法以申請檢覈者是否具備特定身分作為區別對待之依據，符合公平取才之考銓目的，並未違背憲法平等原則及本院歷來解釋之旨意。又「面試」，原即包括（1）筆試（2）筆試及口試等方式，是考試之方法雖有面試、筆試、口試等之區別，但無非均為拔擢人才、銓定資格之方式，苟能在執行上力求客觀公平，並不影響當事人之權益或法律上地位，其領有「僑中」字中醫師證書者，本未取得在國內執業之資格，尚無值得保護之信賴利益可言。則前開辦法重新訂定發布後，即依中央法規標準法第13條規定，自發布日起算至第3日起發生效力而無過渡期間之規定，並無違背信賴保護原則。至91年1月16日修正之醫師法第3條第4項規定：「已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業」，亦係為配合88年12月29日修正公布之專門職業及技術人員考試法已廢止檢覈制度所為之過渡規定，對其依法所已取得之權利，並無影響，與憲法保障人民權利之意旨亦無違背。
⑵、由前述大法官會議解釋意旨可知：a、醫師屬專門職業人員
，依憲法規定，應經考試院依法考選銓定始取得執業資格，而關於取得專門職業人員執業資格之醫師考試，於醫師法中已就應考資格等重要事項予以規定，至就應考技術細節事項則授權考試院訂定「中醫師檢覈辦法」等資以規範，是檢覈制度（嗣因專門職業及技術人員考試法於88年12月29日修正廢止檢覈制度，醫師法配合於91年1月16日修正第3條第4項茲為過渡規定，中醫師檢覈辦法亦隨之於95年10月23日發布廢止）係一般考試制度之補充，由考試院為主管機關，須依規定完成該考選程序，始取得專門職業人員之執業資格；
b、中醫師檢覈辦法於77年8月22日再行發布時將「面試」（包含：筆試、筆試及口試）修正為「筆試」，係屬考試技術之變更，惟就華僑申請中醫師檢覈，中醫師檢覈辦法始終規定依檢覈制度於書面審查證件後取得僑字中醫師考試及格證書及僑中字中醫師證書之華僑中醫師，如欲回國執業，尚須通過考試院補行之考試（無論係「面試」或「筆試」），政府當年基於特殊時空環境先行發給之該等證書，係適用地之效力受到限制之證書，僅取得該等證書之華僑中醫師，尚未完成可在台執行中醫師業務之考選程序，尚無在台合法執行中醫師業務之資格；c、再因88年12月29日修正公布之專門職業及技術人員考試法廢止檢覈制度，醫師法於91年1月16日配合修正第3條第4項規定：已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業，茲為專門職業及技術人員考試法廢止檢覈制度之過渡規定，則華僑中醫師如未依該規定於94年12月31日前通過補行之筆試及格，固已無法取得在台執行中醫師業務之資格，惟對其前取得僑中字中醫師證書而得在僑居地執行中醫師業務之權利，並無影響。
⑶、上開大法官會議解釋意旨，亦經a、最高法院87年度台非字
第348號裁判揭明：按華僑依醫師法第3條第1項第3款規定資格申請中醫師檢覈，仍應經筆試及格，領有考試院發給「台職檢中」字中醫師考試及格證書及領有中央衛生主管機關發給「台中」字中醫師證書者，始符合同法第1條規定，具有合法醫師資格，至於「僑中」字中醫師證書之核發，查政府當年之政策為照顧華僑，華僑以醫師法第3條第1項第
3款之資格申請中醫師檢覈，因旅居海外無法予以面試（現稱筆試），於查明符合申請檢覈資格，未經筆試及格，即先發給「僑」字中醫師考試及格證書，持有「僑」字中醫師考試及格證書，可申請中央衛生主管機關發給「僑中」字中醫師證書，惟其若欲回國執業，則須經補行面試（現稱筆試）及格，上列限制，考選部早於44年9月14日（44）台專創自第2662號函即予規定，51年頒訂之中醫師檢覈辦法第8條亦有明文規定，現行中醫師檢覈辦法第10條亦有明定，已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照同辦法第6條之規定補行筆試，即持「僑中」字中醫師證書者，如欲回國執業，均應參加中醫師考試及格，領有考試院發給「台職檢中」字中醫師考試及格證書，並向中央衛生主管機關請領「台中」字中醫師證書者，始具有合法醫師資格，方可在國內執業，有行政院衛生署87年2月11日衛署醫字第86075192號函附卷可憑，且上開所謂面試分兩種方式行之：
（1）筆試（2）筆試及口試，故當時所稱之「面試」即需舉行筆試，甚而尚需加上口試，有考試院86年11月25日86考台組壹一字第07397號函附卷可按，本件被告於領得台檢中醫僑字第895號考試院醫師考試及格證書及僑中字第337號中醫師證書後，並未補行面試（現稱筆試），領有考試院發給之「台職檢中」字中醫師考試及格證書，及向中央衛生主管機關請領「台中」字中醫師證書之事實，復為被告所承認，揆之上開說明，被告為未取得合法醫師資格，不得擅自在國內執行醫療業務，原審未予詳細調查，遽認「依51年訂頒之中醫師檢覈辦法第8條第2項及現行中醫師檢覈辦法第10條規定所謂應補行筆試者應係指持有『僑』字中醫師考試及格證書者於回國執業時應踐行之條件而已，其縱有未補行筆試者，不過係不得回國執業，而其不得執業，無執業執照而開業行醫，似應由衛生主管機關循行政手續予以懲處，要於被告已合法取得之醫師資格並無影響，即被告已取得合法醫師資格，其執行醫療業務，應無成立醫師法第28條第1項前段罪責可言」云云，率而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，顯有適用法則不當之違誤；及b、最高行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議及所採乙說揭明：已持有僑字中醫師考試及格證書者，因未同時取得台中字中醫師證書，回國執業時，仍應依照第6條規定補行筆試，為中醫師檢覈辦法第10條所明定，領有考試院僑字醫師考試及格證書及行政院衛生署僑字中醫師證書者，僅取得在僑居地開、執業之中醫師資格證書，此觀當時有效之醫師法第3條、中醫師檢覈辦法第2條第3款及第8條第2項規定自明，在法定條件未成就前，不生在台執業證書之效力等旨，可資參照。
⑷、本件被告丁○○於75年間取得僑字醫師考試及格證書、僑中
字中醫師證書後，迄未參加補行之面試或筆試，而未取得台中字中醫師證書之事實，為被告所自承，則依前揭說明，被告所取得之僑字醫師考試及格證書、僑中字中醫師證書，縱未於96年間經人檢舉而遭吊銷，仍無法因之逕自取得在台合法執行中醫師業務之資格，洵屬明確。
３、被告又辯稱：伊縱未依中醫師檢覈辦法回國參加筆試，僅屬執業之限制，僅應受醫師法第27條行政處罰，並無刑事責任云云，並舉最高行政法院89年度判字第3839號行政訴訟判決書、臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第9296號不起訴處分書、臺灣高等法院86年度上易字第7457號刑事判決書等件為據（見95年度他字第1891號卷第18至22頁；本院審理卷附被證三、被證七）。按醫師法第27條就醫師違反應向執業所在地主管機關申請執業登記、領取執業執照及加入執業所在地醫師公會後，始得執業之規定者，固定有行政處罰規定，然此乃完成由考試院主管之考選程序，而取得專門職業人員醫師執業資格後，須再受執業所在地直轄市、縣（市）衛生主管機關及醫師公會所為執業管制之問題，而本件被告未完成回國執行中醫師業務之考選程序，根本未取得在台合法執行中醫師業務之資格，並非單純具有執業資格後始違反執業管制規定之問題，被告辯稱其僅應依醫師法第27條規定受行政處罰，委無可採；至被告所舉上述其他案件之判決書及處分書，均屬個案，其判決之既判力或處分之確定力，均僅及於各該案件之當事人，並無拘束本案之效力，況其中被告一再據為主張之最高行政法院89年度判字第3839號行政訴訟判決，以中醫師檢覈辦法有關已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時仍應補行筆試之規定，違反母法之授權，而認該規定並無拘束力之見解，與前揭司法院大法官會議解釋釋字第547號解釋意旨明顯未合，尤難引為對本案被告有利認定之依據，被告所辯，均無足採。
４、本件被告未取得在台合法之中醫師資格，而擅自執行如事實欄所述之醫療業務，亦無疑義。
㈢、關於被告是否有違反醫師法之主觀犯意及詐欺取財之犯行：
１、被告前已因未取得合法醫師資格，而擅自於76年間在台開設中醫診所執行醫療業務，經臺灣臺北地方法院於89年6月14日以88年度訴緝字第153號違反醫師法案件判處有期徒刑7月，緩刑2年確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決書附卷可參，被告既業經前案確定判決，對於己未取得合法醫師資格，不得擅自在台執行醫療業務，顯已有所認知，詎其於前案宣示判決後，猶未取得合法醫師資格，而擅自執行本案醫療業務行為，被告有違反醫師法之主觀犯意甚明。
２、被告未取得在台合法醫師資格，竟印製刊載「內外痔、痔漏生管、肛門狹窄、潰瘍、久年痔漏、裂肛、便血、腫痛、泌尿皮膚科...醫師丁○○...德安痔科診所」之名片及設置「丁○○中醫診所、痔」之廣告看板，致不特定求診患者因之認為其具有合法醫師資格，而前往址設台北市○○區○○路○號之「德安痔科診所」、「丁○○中醫診所」就診，於被告執行看診、電燒手術、用藥等醫療行為後，支付診療費用，前述病患丙○○、甲○○即於審理中證述其等於被告診療後分別支付2萬元、8千餘元，且如知悉被告並無在台合法之中醫師資格，將不會前往上址就診等情（均見本院97年
12月11日審理筆錄），本件被告基於意圖為自己不法所有之營利犯意，施用詐術致病患誤以為其具有合法醫師資格，陷於錯誤前往就診，並支付診療費用，被告之行為該當於刑法詐欺取財罪之構成要件亦明。
㈣、綜上，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告自89年6月14日前案宣示判決後某日起至96年5月26日止，多次在址設台北市○○區○○路○號之中醫診所反覆執行醫療業務之營業性行為，為包括一罪之集合犯。被告以一違法醫療行為，同時觸犯前開兩罪名，為想像競合犯，應從一重之醫師法第28條第1項前段之罪處斷。爰審酌被告前已因違反醫師法經法院判決確定，竟不思警惕而再為本案犯行，且未坦承犯罪，飾詞狡辯，犯後態度不佳，惟念本案尚無證據顯示有病患因其違法醫療行為而受有身體上之傷害，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務中華民國98年1月16日
刑事第五庭審判長法官李育仁
法官許辰舟法官孫曉青以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國98年1月16日附錄本案論罪科刑法條之依據：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。