裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更(一)字第53號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上更(一)字第五三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第七十三號中華民國八十八年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一０四九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年壹月，扣案之第一級海洛因毒品伍拾伍包（淨重叁拾壹．肆貳公克）均沒收銷燬。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，依法不得非法持有、施用、販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國（下同）八十七年十月二十三日，在彰化縣員林鎮綜合大樓豆漿店內，以新台幣（下同）十五萬元之價格，向一不詳姓名、年籍，外號「 阿傑 」（音）之男子，購入已分裝妥之海洛因計五十五包（淨重三十一．四二公克），旋即藏置於彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷六十八弄三十五之一號住處之室內、室外之雞舍等處，並伺機販賣牟利，惟未及出售，即於八十七年十一月十八日上午十二時許，在上址為警查獲，並扣得已分裝妥之海洛因五十五小包（淨重三十一點四二公克）。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，坦承持有扣案第一級毒品海洛因五十五小包之事實，雖矢口否認有販賣意圖，辯稱，伊係因坐骨神經病痛，才約於八十七年九月間，在彰化縣員林鎮綜合大樓處，聽信一不詳姓名、年籍之男子所言施用毒品能減輕痛苦，向該不詳男子以六千元價格購買一包海洛因施用。嗣於十月中旬，在上揭綜合大樓再遇見該不詳男子，該不詳男子稱目前缺錢，要便宜賣毒品，因伊之前施用後有感覺痛苦減輕，才說好，於十月二十三日，交付十五萬元購得一大包，內即分裝為許多小包。此後每日約施用一小包，但分量多重並不知道，迄至被警查獲云云。惟查，被告就扣案毒品之來源，初於警訊中稱其中十八包係 詹益煥 於八十六年十二月中旬，伊去員林看守所看他時告訴伊藏放地點，伊才去拿來使用，另三十七包是 鍾伯星 於八十六年九月至八十七年三年離開伊住家時所留下的，那些毒品均係伊自己要吸食的（警卷第一頁反面）；於第一次偵查時稱：其中十八包海洛因係其所有，另三十七放在屋外的，是鍾伯星的（八十七年度偵字第一０四九五號卷第六頁反面）；於第二次偵查則又與警訊為相同之供述，稱其中十八包係伊去會面詹益煥時，詹益煥告訴伊海洛因置放處，由伊取得，其餘海洛因則可能是鍾伯星所有云云（同前偵卷第十頁反面、十一頁正面）；然詹益煥與鍾伯星於偵查中均否認其情，且詹益煥自八十六年十一月十日起至八十七年八月十七日止均查無被告探監會面之紀錄，此有詹益煥、鍾伯星之偵訊筆錄及台灣台中監獄詹益煥之接見明細表附卷可供參憑（同前偵卷第十七頁正面、十八頁正面、第二十頁）；核與被告所述不合，雖被告於證人鍾伯星、詹益煥否認後，又翻供改稱扣案海洛因係其自購供己吸用，其因害怕才謊稱，於本院則稱伊未為如此之陳述，係檢察官誤聽云云，惟被告既稱扣案之帳冊係其平日承作水電工程記帳之用，顯示被告並非不識字之人，上開偵訊筆錄既經被告交閱無訛後方始簽名，倘若被告未主動供稱有詹益煥、鍾伯星之人，檢察官又如何傳訊該二位證人？至被告避稱係因初次被查獲施用毒品，以為持有大量毒品會遭重判，且怕警刑求，心裡害怕才謊稱云云。然被告於為警查獲後，經原審法院裁定送觀察勒戒之期間，經檢察官於八十七年十二月十一日提訊時，仍執前詞以對，與一般單純施用海洛因毒品者均會坦承查獲之毒品係己所有，而無甘冒得罪他人之險，率指查獲物係屬他人所有之情形有違，由其前後供詞之反覆、矛盾，更足證被告就毒品來源及其用途尚有隱瞞、迥避之處，礙難率信。
二、雖被告自原審開始迄本院更一審均改稱伊係因坐骨神經痛才購買扣案之五十五包海洛因毒供自己施用云云，然依其提出之診斷證明書上所載之就診時間係八十八年二月二十二日、八十八年三月八日、八十八年三月十五日（見原審第二十三頁）；另本院向彰化基督教醫院函詢有關被告坐骨神經痛就診之時間，亦據該院函覆其門診時間同上，有該院九十二年三月二十一日（）彰基病歷字第九二０三０四七號函一份附卷足參（本院更一卷第二十九頁）；顯在本件案發之後，此事後之診斷紀錄是否足供採為被告有利之憑據，固仍待進一步之查證，但由⑴被告於本院上訴審時已陳明其購入扣案之海洛因剛好五十五包，因之前買的尚未使用完畢，所買的五十五包還沒開始用，且買來時五十五包均已分裝妥善（本院上訴卷第十七頁反面）；⑵於原審復坦承伊買入該五十五包毒品之時間大約在八十七年十月二十三日左右（原審卷第十五頁反面參照）；及⑶被查獲之五十五包海洛因毒品，其中十八小包係藏放於屋內工具間，另三十七小包係藏於屋外並以塑膠管掩蓋，此業據被告供述在卷（本院上訴卷第十七頁），證人即 蕭武杰 、丙○○警員又一致證稱被告被查獲之海洛因毒品有部分係放於屋內米甕內，另有些則藏在雞舍地下涵管內並以蓋子蓋著等語（本院上訴審卷第四十三頁、更一卷第三十九頁）；而海洛因係屬易受潮之物，倘被告持有海洛因僅係供自己施食之用，當無將之分散屋外如此擺放之理，依此研判被告在本案被警查獲之前，縱罹有坐骨神經痛之疾患，但被告先前所買之海洛因毒品既仍足供其施用，被告又何以於十月二十三日再無故購買高達五十五包之海洛因加以囤積？參以被告於警訊中所稱伊自八十六年十二月開始吸毒，每隔十幾個小時吸一次，是摻入在香煙內吸食（同前警卷第二頁）；可見其用量相當有限，雖其於偵查中供稱海洛因伊每月吸一點，一包可吸四次，一包吸四個月（偵卷第十頁反面）；核其就施用海洛因之次數及間隔與警訊所供互異，況人體若以海洛因摻於香煙內吸食代替注射，且已成癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量，亦不應超過０．四公克，如依被告所述並無成癮現象，三十三日的最大海洛因消耗應遠低於十四公克，此有法務部調查局八十三年八月三日（８３）發技（一）字第一三一０號函一份附卷足參，本件被告既自承係自八十六年十二月始開始施用海洛因（同前警卷第二頁）；其於案發之同時復因施用海洛因、安非他命毒品一案，經原審法院裁定移送觀察、勒戒，但因無再繼續施用之傾向，嗣經台灣彰化地方法院檢察署八十七年字第一０四九四號處分不起訴確定，此業據被告坦承在卷（原審卷第十六頁），並有其全國前科紀錄在卷可參，由是可知被告當時施用海洛因毒品之程度應尚未達成癮之階段，而扣案之白粉五十五包經送鑑定結果，確係海洛因，合計淨重三一．四二公克（包裝重一四．一０公克），平均純度６６．６５％，純質淨重２０．９４公克，此有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可稽（同前偵卷第十三頁）；依前揭法
務部函釋三十三日之最大海洛因消耗量，應遠低以十四公克之標準核算，扣案之海洛因毒品數量，顯非被告於短期內所能消耗完畢，更何況海洛因為粉末狀，容易受潮，長期積存極易影響其品質之情況下，被告購買之當初，倘係供自己施用，以被告微量施用，衡諸毒品品質及經濟效益之觀點，被告何須一次備妥如此多量之海洛因，此顯與常情核屬有違，被告空言伊有時痛起來一天可施用二包，扣案海洛因量沒多少，伊沒多久就可以吃完，與卷內事證資料不符，自無從採憑。證人丙○○復到庭證稱扣案之五十五包海洛毒品重量，每包份量大概都差不多，被告亦坦稱丙○○警員此部分所言為實在（本院更一卷卷第三十九頁）；另本件查獲之警員蕭武杰又於本院上訴審到庭證稱：「據線民稱被告利用雞寮之環境販賣海洛因」等語（本院上訴卷第四十三頁）；參以扣案海洛因被查獲時亦確已分裝並分藏於雞舍及屋內，雖本案迄查無任何積極證據證明被告已具體將海洛因毒品販售予何人，於案發當時亦無電子磅秤或分裝袋被查扣，但由被告購買之數量與其施用之數量二者顯不成比例，扣案毒品於查獲時又早已分裝為五十五袋，每包重量亦大致相當，被告本身復有施用海洛因毒品，其就海洛因之行情如何，亦無不知之理，且海洛因毒品乃政府嚴厲取締之對象，被告若非有利之可圖，並基於高於進價轉售他人，藉以賺取差額利潤之不法犯意，衡情當不致甘冒被查緝及刑事制裁之風險，一次即販入如此多量之海洛因數量並長時囤積之必要，足見被告應係基於營利之目的而向該「阿傑」之成年男子，販入扣案之五十五包海洛因伺機出售至明，本件罪證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法上關於販賣罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。（最高法院六十七年臺上字第二五○○號、六十八年臺上字第六○六號判例意旨參照）。本件被告既係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之目的而販入海洛因，縱尚未及賣出即遭警查獲，其買入毒品之所為，仍係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，公訴人認係犯同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更。被告持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告僅係基於營利之意圖販入毒品，未及賣出即遭警查獲，相對於運毒入台及長期大量販賣毒品予不特定之大毒梟，其犯罪所生之危害仍屬較輕，於本案復因尚未售出海洛因而尚無利得，被告縱因一時貪念致罹重典，但情輕法重，犯罪情節尚堪予憫恕，雖科處法定最低刑度仍有過重之嫌，爰依刑法第五十九條酌減其刑，原審論被告以意圖販賣而持有之罪，固非無見，但被告被查獲之毒品數量與其施用之比例顯不成例，被告復供稱扣案之五十五包毒品自買入後迄未施用，然均已分裝，每包之數量又大致差不多，此已經證人丙○○及被告二人一致供述如前，扣案之海洛因毒品更有部分置於屋外，顯非供其被告自己施食之用，此外又無其他佐證足以證明被告同時取得如此大量之毒品係作何其他用途之用，可見該毒品於被告販入之初，即係供販賣之用，並分散屋內、外，以伺機販賣，依前開判例意旨，自仍應論以販賣之罪，被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，但原判決係誤認被告所為，係犯意圖販賣而持有之罪，其認事用法容有未洽，仍應由本院將原審就此部分之判決予以撤銷改判，並審酌被告明知毒品足以戕害人體之健康，竟為一己私慾，意圖營利而販入第一級毒品，企圖轉售他人營利，本案販入毒品之次數為一次，實際尚未賣出即為警查獲，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，扣案之毒品數量、犯後仍否認有何意圖販賣而販入之情等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲處。至扣案之海洛因五十五包（驗後淨重三一．四二公克）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十九條、判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十二年五月十二日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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