裁判字號：臺灣高等法院93年軍上字第54號刑事判決
裁判日期：民國93年11月29日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決九十三年度軍上字第五四號
上訴人即被告甲○○
陸軍第右上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院九十三年法仁判字第一二二號，中華民國九十三年十月八日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署九十年園偵訴字第一一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是以不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。
二、本件原判決綜合調查證據之結果，認定上訴人即被告甲○○（民國《下同》八十七年六月二十六日入伍，陸軍士官學校第六十二期畢業，志願役）係陸軍第五三工兵群橋樑營營部連中士經理補給士，於九十三年六月二十五日十八時許，自台灣駐地休假離營，應於同年月二十八日零時前返營銷假，詎其竟基於長期脫免職役之意圖，諉以於前開單位無法發揮專長及不滿該單位管理方式為由，逾假不歸，離役潛逃，匿居於桃園縣一帶，嗣於九十三年七月七日九時許，在桃園縣中壢市中央飯店內，為前開單位士官長蒲龍全尋獲，帶往中壢憲兵隊轉交該管少校營輔導長 徐文宇 陪同返營之事實，已構成陸海空軍刑法第三十九條第一項意圖長期脫免職役而離去職役罪，並指上訴人已自承離營後並無返營之打算（見偵查卷第十七頁背面、第十八頁，第一審審理卷第二十二頁，第二審審理卷第六頁背面），核與證人即該管營輔導長徐文宇少校證述之情節相符，因認上訴人所辯無長期脫免職役意圖乙節，與事實不符，乃駁回上訴人對第一審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，其法律之適用洵無違誤，尤無理由不備之違法。再量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，要屬職權之適法行使，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定件外，並須有可認為以暫不執行罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原判決未諭知緩刑指為違背法令。此外，上訴人徒憑己意，以其於歷次偵審中並未有意圖長期脫離職役之相關自白，認其僅構成陸海空軍刑法第四十條之無故離去職役逾六日罪，而不得以陸海空軍刑法第三十九條相繩云云，對原判決理由已詳為論斷之爭項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官高明哲
法官王麗莉法官洪英花右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李垂福中華民國九十三年十一月二十九日