最高法院101年度台上字第2460號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第2460號刑事判決

裁判日期：民國101年05月17日

裁判案由：違反水土保持法

最高法院刑事判決一○一年度台上字第二四六○號上訴人 詹明智 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第三九五三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第一一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人詹明智上訴意旨略稱：㈠、上訴人之祖母 李金 前向他人承租（改制前，下同）台北縣○○鎮○○段二三八地號土地（重測前為台北縣大埔坑段大內坑小段二十五之一地號，下稱系爭土地），經行政院核定及台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，原判決以上訴人未得系爭土地全體共有人及主管機關同意，而從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，然原判決沒有證據證明上訴人明知系爭土地為水土保持法所稱之「山坡地」，就認定上訴人明知，有認定犯罪事實不依證據法則及理由不備之違法。㈡、李金承租系爭土地建築房屋（即台北縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋一幢，未保存登記，下稱系爭房屋），其範圍未經測量，並無測量圖及租賃契約可考，證人 許定國 在民國七十五年租金收據記載為二十坪，在七十七年的租金收據記載為承租二十二坪，但七十五年至七十七年間李金並未擴建房屋，租金卻分別記載二十坪及二十二坪，可見當時是以目測約略記載坪數，沒有實際點交測量，許定國於買受時也沒有實際丈量，原審僅依土地所有權人片面證述，即認定上訴人承租所使用範圍不得超過二十二坪，有認定事實不依證據之違法。又上訴人向工業技術研究院調閱六十四年八月二十八日航空圖，以及比對行政院農業委員會林務局在七十三年、八十三年的航照圖，上訴人所使用系爭房屋範圍與當時占用範圍相同，並沒有擴大情事，上訴人請求傳訊鄰居證明上訴人所整修的範圍沒有超過原來房屋之範圍，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人於八十九年六、七月間，按照袓母李金原承租用地範圍，一次施工完成，證人 黃天 從（即台北縣 瑞芳 鎮公所因接獲檢舉於八十九年四月五日、同年七月十二日，二度派往現場進行勘查之技士）證稱：在八十九年六月間「只有加高，並沒有加寬，地基沒有變大」，既然上訴人沒有將房屋的面積加寬，即無違反水土保持法之行為， 黃天從 雖稱在八十九年七月間房屋有加寬，但房屋修建非一時一刻，原判決認定是二次施作行為，有違經驗法則。㈣、上訴人因地震造成房屋傾圮而修建，並沒有違反水土保持法之故意，系爭土地及其上建物離月眉溪約三十公尺，無導致水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之虞，原審也沒有證明上訴人修建房屋之行為致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施情形，原審遽依證人即告訴人 許正夫 之指證而認為上訴人違反水土保持法，有違證據法則、判決不載理由、及應調查證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人之祖母李金於四十九年至五十九年間向他人承租系爭土地之其中二十二坪，在其上興建系爭房屋，迨李金辭世，系爭房屋事實上處分權由李金繼承人全體之同意推由上訴人管領使用；而許正夫於六十八年十二月間因買賣取得系爭土地五分之二之應有部分，為系爭土地共有人。上訴人就系爭房屋續為管領使用後，明知李金原承租系爭土地範圍僅其中之二十二坪（即系爭房屋原占用面積），復明知系爭土地為許正夫與他人共有之私人土地，已經行政院核定及（前）台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法之「山坡地」，刻由台北縣（現為新北市）政府負責「山坡地」之管理，未得系爭土地共有人及主管機關台北縣政府之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，竟基於意圖私益擴大使用系爭土地面積之不法犯意，未徵得系爭土地共有人許正夫等人及台北縣政府之同意，先於㈠八十九年六、七月間，藉整修房屋為名，擴建系爭房屋而逾越其祖母李金原承租之二十二坪用地範圍，在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示「238D」範圍砌築磚造房屋（面積12.74平方公尺），暨「238E」範圍搭蓋鐵皮棚架（面積
10.11平方公尺）；後於㈡九十八年年中，以停放車輛為由，逾越其祖母李金原承租之二十二坪用地範圍，在系爭土地如附圖所示「238A」範圍搭蓋鐵皮棚架（面積20.86平方公尺），已先後二次未經同意着手私擅占用私人山坡地，併開挖整地破壞原有坡地植生，幸尚未達於致生水土流失之結果，許正夫得悉上訴人未經許可而擅自占用系爭土地如㈠之行為後，雖曾一度口頭勸阻而獲上訴人允諾拆除，然上訴人嗣後非特未依允諾拆除還地，猶又擅自占用系爭土地如㈡之所述，許正夫見狀無奈，方於九十九年二月十一日報警查辦等情。因而維持第一審論處上訴人在私人山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂二罪（均量處有期徒刑四月，其中第㈠罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑為有期徒刑二月，二罪定應執行刑有期徒刑五月，以上有期徒刑並均諭知易科罰金之折算標準）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所稱因地震造成房屋傾圮，在系爭土地附圖「238D」範圍修繕傾圮房屋使之回復原貌，並未逾越原承租用地位置，亦無違反水土保持法之辯解，併已敘明：㈠、上訴人已坦承在系爭土地上分二次搭建附圖所示之「238D」、「238E」、「238A」等建物，且附圖所示「238E」及「238A」範圍搭蓋鐵皮棚架，使用土地之範圍已逾越其祖母李金之承租用地範圍，復未徵得系爭土地共有人及台北縣政府之同意等事實，亦據上訴人於第一審審理時坦承不諱，核與許正夫證稱：伊等土地所有人概未同意上訴人使用系爭土地如附圖「238E」及「238A」所示範圍情形相符。㈡、系爭土地係許正夫於六十八年因買賣而取得應有部分五分之二，並係行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，由台北縣政府負責其「山坡地」之管理，有系爭土地之土地登記第二類謄本、土地所有權狀、台北縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書、台北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳納通知書、台灣省山坡地範圍地段明細表可證，亦據許正夫證述明確，且為上訴人所不否認。㈢、上訴人在系爭土地搭建附圖之「238D」範圍（面積12.74平方公尺）磚造房屋、「238E」範圍（面積10.11平方公尺）鐵皮棚架、「238A」範圍（面積20.86平方公尺）鐵皮棚架，已據台灣基隆地方法院檢察署檢察官督同台北縣瑞芳地政事務所測量人員，會同上訴人、許正夫、黃天從至現場指界、勘驗、測量無誤，有勘驗筆錄、現場照片、台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖可憑。依現場勘驗系爭房屋占地實況，該附圖「238D」範圍，明顯為樑柱左側內縮牆壁磚塊建成，對照附卷之現場照片所示，亦明顯可見系爭房屋正面左側柱子與牆面不平而顯非出於同一次砌築搭建之痕跡，扣除上訴人自承擴建之鐵皮棚架外（即附圖「238A」及「238E」等範圍之所示），系爭房屋如附圖「238D」範圍之所示，與其餘磚造部分（即如附圖「238B」、「238C」及「238F」等範圍所示），客觀上應非出於「同一次工程之施作」。㈣、上訴人之袓母李金，承租系爭土地而於其上興建房屋一幢，其承租面積僅止二十二坪乙節，迭經許正夫證述在卷。雖上訴人稱其祖母李金承租系爭土地範圍應有三十．三坪云云；然依上訴人、許正夫分別提出之系爭土地租金歷年收據觀之，其間不乏李金租地範圍明載「二十二坪」者，再參酌前地主（ 白仁壽 ）對李金以基隆三支郵局第586號之催告存證信函亦明載：「李金女士台鑒：前於十月六日以基隆三支郵局存證信函五七六號徵求台端關於承購所租土○○○鎮○○○段大坑內小段二十五之一號（租用面積二十二坪）經一週後未接到回信，視作棄權論，並已由本人出售處理……」等語（見偵查卷第三十四頁），則許正夫證稱「李金租用面積僅止二十二坪」等語，自屬有據。李金之租地面積既僅二十二坪範圍大小，依台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖顯示，系爭房屋之占地面積高達108.05平方公尺即32.685125坪（對照附圖「238B」、「238C」、「238D」及「238F」之所示），上訴人辯稱：扣除上揭鐵皮棚架以後之磚造房屋占地面積，並未逾越伊祖母李金原承租用地範圍云云，顯與事實不符。㈤、台北縣瑞芳鎮公所於八十九年間，曾因接獲許正夫檢舉而派遣技士黃天從二次到場勘查系爭房屋有無擴（增）建情事，有台北縣瑞芳鎮公所八十九年四月十七日北縣瑞建字第005608號、八十九年七月十四日北縣瑞建字第011151號違章建築查報單各一紙附卷足考，依上開違章建築查報單所載，黃天從於八十九年七月十二日到場所見之系爭房屋「磚造部分」，較之黃天從於八十九年四月五日到場時之所見，明顯有「占地範圍（面積）擴張」之情事。且據黃天從證稱：「（問：八十九年四月十七日那份的情形為何？）……上面的圖〈意指台北縣瑞芳鎮公所89年4月17日縣瑞建字第005608號違章建築查報單所載簡圖〉是我畫的，當初我去的時候，很明顯就可以看出房屋有加高，房屋原本就存在，加高的部分與原本的部分磚塊顏色有一條很明顯的線，我去的時候，加高的部分已經完成，完成程度我寫百分之六十是指加高的部分與整體的比例，由於『只有加高，並沒有加寬，地基沒有變大』，所以我是勾選修建，如果有加寬的話，就會算是增建，……（問：八十九年七月十四日那份的情形為何？）我七月份……再去一次……我去查看的結果，發現高度跟我上次看到的修建高度一樣，但是連著房屋的主體旁邊有加寬……上面的圖〈意指台北縣瑞芳鎮公所89年7月14日縣瑞建字第011151號違章建築查報單所載簡圖〉也是我畫的，加高的部分應該是跟八十九年四月十七日那份一樣，高度並沒有變，但是旁邊有加寬，就是我畫增建的那一個部分，長1.85公尺，寬5.3公尺。該房屋的本體結構是用鋼骨去作的，鋼骨跟鋼骨之間是用磚塊去銜接的，加寬增建的那部分就只有用磚塊……我八十九年四月份去的時候並沒有那一塊，七月份去的時候，加寬增建的部分與房屋本體看得出來有很明顯的痕跡……」等語，足證上訴人所稱「未曾擴建」為卸責之詞。證人 黃信勝 、 湯國雄 雖於原審審理時證述：上訴人新蓋的與本來蓋的房屋一樣大，上訴人是依照舊的磚塊痕跡所蓋等語，然證人等均未實際測量房屋使用範圍面積，僅以目測概略衡量，其等此部分之陳述，顯與事證不合，難為有利上訴人之認定。㈥、上訴人雖提出行政院農業委員會林務局七十三年十月二十三日航照圖、八十三年六月二十四日航照圖、九十一年一月十一日航照圖、台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖欲證明其無增建房屋涉及違反水土保持法云云，惟經原審將上開資料送行政院農業委員會林務局農林航空測量所判讀航照圖中上訴人所標示房屋位置是否與台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖所示「238A」、「238D」、「238E」位置相符，惟該所回覆稱：「本所僅為製圖機關，地號之認定非本所權責，且航空照片係中心投影，無座標系統，常因地面物體高低起伏及攝影軸傾斜等因素存在造成像元點位移動，故航空照片比例尺均不一致及存在比例尺誤差，無法套疊土地地號資料」，有該所九十九年十二月十日農測調字第0999101509號函可查，嗣原審又將上開資料送請法務部調查局鑑定，鑑定結果：「八十三年六月二十四日林務局航空照片上標示部『238A』、『238D』位址有人工建物存在，九十一年一月十一日林務局航空照片上標示部『238』位址，地表明顯無綠色植被，已為裸露之黃土，但僅憑該照片歉難研判是否已被開發成廢土場，九十一年一月十一日林務局航空照片上標示部『238A』位址，部分地表雖為裸露之黃土，中段仍有綠色植被，僅憑該照片歉難研判是否為已經使用之路面」，有該局一○○年一月二十日調科伍字第100000013830號函可憑，原審復將上開資料送國立中央大學，請其提供衛星影像座標資料，經國立中央大學回覆：該單位對小面積房屋之詳細座落資訊有判定上的困難，有該校一○○年三月十七日中大遙字第1006000094號函可按；是上訴人提出上開資料均因無法判讀而難據以證明上訴人並無增建房屋涉及違反水土保持法之事實。㈦、新北市政府稅捐稽徵處瑞芳分處函覆系爭屋之房屋稽徵資料為：系爭房屋自四十二年起課，迄今總面積為65.6平方公尺；有該處一○○年三月七日北稅瑞一字第1000002518號函及該屋稅籍資料在卷，足見自四十二年起系爭房屋即未曾變更房屋稅籍，其課稅面積為65.6平方公尺（19.844坪），益足證明上訴人有擴建之事實。㈧、上訴人雖又稱：「伊於系爭土地如附圖所示『238D』範圍砌築磚造房屋乙事，事前已徵得許定國（即許正夫之父）之同意」云云。然此已據許定國否認其事，並證稱：「（問：對於被告〈上訴人，下同〉表示，你曾經同意被告擴建房屋而佔用系爭土地乙事，有無意見？你是否確實曾經對被告表示同意他擴大佔地範圍等意思表示？）我沒有同意被告，被告是擅自擴建而且是利用晚上偷偷擴建，我白天起來運動時看到，要求被告出面協商，但被告置之不理，所以我們才會跟公所檢舉。……根本沒有這件事。你〈意指『被告』〉根本沒有跟我說」等語。上訴人所辯「業得許定國同意」云云，亦無足信為實。㈨、台北縣政府農業局於九十九年六月二十三日派員會同技師前往現場勘查之結果：「有關被告於本縣○○鎮○○段○○○○號土地上搭建磚造房屋，鐵皮棚架是否導致水土流失部分，經本局九十九年六月二十三日派員會同技師前往現場勘查表示：現況屋齡已老舊，離月眉溪距離約二十至三十公尺，無導致水土流失之現象」，有該局九十九年七月五日北農山字第0990591828號函暨會勘紀錄、會勘照片可按，足見上訴人已着手以上開方式二度占用私人山坡地，然其各次行為，尚未達於致生水土流失之實害結果。因認上訴人確有前揭二次在私人山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失未遂之犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查㈠、水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事（同法）第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，屬於實害犯；如已着手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範圍。上訴人於第一審法院已坦承附圖所示「238E」及「238A」部分有擴建，違反水土保持法情事，僅就附圖「238D」部分是否有擴造有爭執（見第一審卷第三十六頁），而附圖「238D」部分有擴大之事實，屬違反水土保法第三十二條第一項之未遂犯行，業經原判決於理由中敘明綦詳，上訴人事後否認伊知悉系爭土地為水土保持法之「山坡地」，係以自己之說詞，所為之辯解，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決依證人黃天從於八十九年四月十七日及同年七月十四日之二次查勘情形比較，而認八十九年七月十四日之查勘結果，已可知上訴人有擴建之情形，縱上訴人於同年四月間「只有加高，並沒有加寬，地基沒有變大」，惟原判決係以黃天從第二次查勘時所見結果認定為犯罪之時間。上訴意旨以原判決認定是二次施作，指摘原判決違背經驗法則云云，乃對於事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人於九十九年九月二十七日具狀聲請傳訊自願出庭作證連署書中之鄰人湯國雄、黃信勝、 黃朝隆 、王堯正、 林健發 、 黃營元 等人（見原審卷第十七頁、第二十五頁），嗣於九十九年十二月七日準備程序期日又當庭具狀聲請傳訊證人黃信勝、湯國雄二人（見原審卷第四十一頁），另於原審九十九年十二月二十八日準備程序時亦表明聲請傳訊之證人為湯國雄、黃信勝二人（見原審卷第五十六頁），原審乃於一○○年二月十六日審判期日傳訊湯國雄、黃信勝二證人到庭進行交互詰問，並於一○○年四月十三日審判期日詢問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人稱無。原判決且已就湯國雄、黃信勝二人證詞之不足為上訴人有利認定，於判決中敘明其理由，上訴意旨仍以原審未傳訊鄰人證明其清白，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十三日
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