裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第566號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1174號），本院判決如下：
主文丁○○在私人山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。坐落在臺北縣○○鎮○○段第二三八地號土地如附圖所示「238D」範圍之磚造房屋及如附圖所示「238E」範圍之鐵皮棚架，均沒收。又在私人山坡地，未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。坐落在臺北縣○○鎮○○段第二三八地號土地如附圖所示「238A」範圍之鐵皮棚架，沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。坐落在臺北縣○○鎮○○段第二三八地號土地如附圖所示「238D」範圍之磚造房屋及如附圖所示「238E」、「238A」範圍之鐵皮棚架，均沒收。
事實
一、緣丁○○之祖母 李金 曾於四、五十年前（即約民國49年至59年之間），向他人承租臺北縣○○鎮○○段第238地號（重測前為臺北縣大埔坑段大內坑小段第25之1地號）土地（以下簡稱「系爭土地」）之其中22坪，俾在其上興建門牌號碼為「臺北縣○○鎮○○里○○路○○號」之房屋1幢（以下簡稱「系爭房屋」），迨李金辭世，系爭房屋（事實上處分權）遂由李金之法定繼承人當然繼承，並因其繼承人之全體同意，而推由丁○○續為系爭房屋之管領使用；至甲○○則於68年12月間，方因買賣價購而取得系爭土地之部分持分（應有部分「五分之二」），致併屬系爭土地之所有權人。
二、丁○○經李金繼承人之全體同意而續為系爭房屋之管領使用以後，明知其祖母李金僅承租系爭土地之其中22坪範圍（即系爭房屋興建之初之原始占地面積），復明知系爭土地除係甲○○與他人共有之私人土地以外，併業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，刻則由臺北縣政府負責其「山坡地」之管理，未得系爭土地全體共有人及主管機關臺北縣政府之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，猶為圖擴大系爭房屋之用地面積，而先、後萌生為自己不法利益之意圖，未徵得包括甲○○在內之系爭土地全體共有人及臺北縣政府之同意，旋分別於下列時間，先、後為下列行為，藉此方式先、後2次未經同意而擅自占用私人山坡地併開挖整地，破壞原有坡地植生，幸均未致生水土流失之結果（按：本案尚乏積極證據足認系爭房屋之全體繼承人，於事前或事中，已就丁○○之後開行止有所認識而與丁○○互有犯意聯絡或其行為分擔）；茲以甲○○得悉丁○○未經許可而擅自占用系爭土地如後開㈠之所述以後，雖曾一度口頭勸阻而獲丁○○允諾拆除，然丁○○嗣後非特未依約還地，猶變本加厲，擅自占用系爭土地如後開㈡之所述，甲○○見狀無奈，方於99年2月11日報警查辦：
㈠89年6、7月間，藉整修房屋為名，擴建系爭房屋而逾越其祖
母李金「原承租之22坪用地範圍」，在系爭土地如附圖所示「238D」範圍砌築磚造房屋（面積12.74平方公尺），暨如附圖所示「238E」範圍搭蓋鐵皮棚架（面積10.11平方公尺）。
㈡98年年中，復以車輛停放所須為由，逾越其祖母李金「原承
租之22坪用地範圍」，而另在系爭土地如附圖所示「238A」範圍搭蓋鐵皮棚架（面積20.86平方公尺）。
三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力㈠供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按，除顯有不可信之情形外，公務員職務上製作之記錄文書、證明文書，得為證據。又按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四、一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。經查：
⒈卷附之臺北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳納通知書、系爭土地
所有權狀及土地登記第二類謄本、臺北縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書、臺北縣瑞芳鎮公所89年4月17日北縣瑞建字第005608號、89年7月14日北縣瑞建字第011151號違章建築查報單等件，概係公務員職務上製作之記錄或證明文書，且經本院審酌，亦查無顯不可信之情形，參諸首開規定，依法自應有證據能力。
⒉證人甲○○於司法警察詢問時之「審判外之言詞陳述」，及
證人甲○○、丙○○於檢察官偵訊時業經命為依法具結之「審判外之言詞陳述」，或曾經被告明示不爭執而同意作為證據（本院準備程序筆錄第6頁），或未經被告於本院審理中就其證據能力而為明示爭執，或未經被告於本院言詞辯論終結前就其證據能力而為聲明異議（按：被告雖稱證人甲○○、丙○○之所證內容與真實情況核有出入【本院審判筆錄第
6頁、第8頁、第10頁】，然則俱未爭執關此『審判外陳述』之證據能力）；兼以本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定相符。因認關此證人之「審判外言詞陳述」，之於本案而言，均有證據能力。
㈡非供述證據⒈卷附之臺北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖，係臺灣基隆
地方法院檢察署檢察官囑託臺北縣瑞芳地政事務就系爭土地實施測量，以確定系爭房屋之界址所在、使用面積等事項而為鑑定；而臺北縣政府農業局99年7月5日北農山字第0990591828號函暨會勘記錄，則係檢察官囑託臺北縣政府農業局針對系爭土地究否業因被告如本判決事實欄所載行止而已致生水土流失乙節所進行之勘查，均係係檢察官依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項所為之鑑定，均係屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具證據能力。
⒉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、勘驗現場照片，
乃係檢察官因調查證據及犯罪情形所為之勘驗，依刑事訴訟法第二百十二條規定，依法自有證據能力。
⒊系爭土地租金之歷年收據、基隆三支郵局第586號存證信函
，其內容或係在表彰「租金交付」之客觀事實，或係在表彰「前任地主對李金發函催告」之客觀事實；尤以或係被告主動取交（見本院卷附之被告99年7月30日刑事答辯狀暨其後檢附之租金收據），或係告訴人甲○○主動取交（見偵查卷附之租金收據、存證信函），而核無公務員違法採證之情形，兼以均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。
二、事實認定訊之被告丁○○固不否認「其祖母李金曾於四、五十年以前，承租系爭土地部分面積而於其上興建系爭房屋1幢，迨李金辭世，系爭房屋（事實上處分權）雖由李金之法定繼承人當然繼承，然其則因李金繼承人之全體同意，而得管領使用系爭房屋」，及「其曾於89年6、7月間，因整修房屋而在系爭土地如附圖所示『238D』範圍砌築磚造房屋暨如附圖所示『238E』範圍搭蓋鐵皮棚架；嗣後，復另於98年年中，因車輛停放所須，而在系爭土地如附圖所示『238A』範圍搭蓋鐵皮棚架」等客觀事實（本院準備程序筆錄第3頁、第5頁），進而坦承其在系爭土地如附圖所示「238E」、「238A」等範圍搭蓋鐵皮棚架之行為，均已逾越其祖母李金之「原承租用地範圍」，且未徵得系爭土地所有人及臺北縣政府之同意，而應成立刑事犯罪（本院準備程序筆錄第6頁、審判筆錄第2頁、第12頁）；惟矢口否認其在系爭土地如附圖所示「238D」範圍砌築磚造房屋之行為，併屬違反土水保持法之犯罪行為，或辯稱：「伊係因地震造成房屋傾圮，方於89年6、7月間，按照『原承租用地位置』，在系爭土地如附圖所示之『238D』範圍，修繕傾圮房屋而使之回復原貌，是關此磚造房屋之占地，自未逾越伊祖母李金之『原承租用地範圍』」云云。或辯稱：「伊於89年6、7月間，在系爭土地如附圖所示之『238D』範圍砌築磚造房屋，曾徵得乙○○（即甲○○之父）之同意」云云。經查：
㈠甲○○前曾於68年12月間，因買賣價購而取得系爭土地之部
分持分（應有部分「五分之二」）；又系爭土地（重測前為「臺北縣大埔坑段大內坑小段第25之1地號」，重測後則為「臺北縣○○鎮○○段第238地號」）除係甲○○與他人共有之私人土地，並已經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，刻則由臺北縣政府負責其「山坡地」之管理。此首有系爭土地之土地登記第二類謄本（偵卷第98頁至第99頁）、系爭土地所有權狀（偵卷第18頁）、臺北縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書（偵卷第15頁）、臺北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳納通知書（偵卷第35頁）、臺灣省山坡地範圍地段明細表（偵卷第112頁至第113頁）在卷足考，並據證人甲○○證述明確（本院審判筆錄第3頁至第4頁、偵卷第27頁），且為被告之所不否認。
㈡其次，被告之祖母李金曾於四、五十年以前（即約49年至59
年之間），承租系爭土地之部分面積而於其上興建系爭房屋
1幢，迨李金辭世，系爭房屋（事實上處分權）雖由李金之法定繼承人當然繼承，然被告則因李金繼承人之全體同意，而得管領使用系爭房屋。又被告既獲上揭授權，為便利一己之管領使用，遂先於89年6、7月間，藉整修房屋為名，在系爭土地如附圖所示之「238D」範圍（面積12.74平方公尺）砌築磚造房屋暨如附圖所示之「238E」範圍（面積10.11平方公尺）搭蓋鐵皮棚架；其後，復另於98年年中，因車輛停放之所須，在系爭土地如附圖所示之「238A」範圍（面積20.86平方公尺）搭蓋鐵皮棚架。此亦悉經被告敘明在卷（本院準備程序筆錄第3頁、第5頁），並據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同臺北縣瑞芳地政事務所測量人員暨會同被告、甲○○、丙○○（即臺北縣瑞芳鎮公所因獲檢舉而於89年4月5日、89年7月12日，二度派往現場進行勘查之技士）至現場指界、勘驗、測量無誤，分別製有勘驗筆錄（偵卷第86頁）、現場照片（偵卷第89頁至第95頁）、臺北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖（即本判決附圖；偵卷第97頁）存卷為憑。
㈢再者，被告在系爭土地如附圖所示「238E」及「238A」等範
圍搭蓋鐵皮棚架，其土地使用除已逾越祖母李金之「承租用地範圍」，復未徵得系爭土地所有人及臺北縣政府之同意等事實，亦據被告於本院審理時坦承不諱（本院準備程序筆錄第6頁、審判筆錄第2頁、第12頁），並與系爭土地之共有人即證人甲○○證稱「伊等土地所有人概未同意被告使用系爭土地如附圖『238E』及『238A』所示範圍」等情詞（本院審判筆錄第5頁、偵卷第7頁背面、第27頁至第28頁）互核相符。至被告雖亦坦承未徵得包括甲○○在內之系爭土地全體共有人及臺北縣政府之同意，旋在系爭土地如附圖所示「238D」範圍砌築磚造房屋乙事，然則矢口否認關此行為併屬未經許可而擅自占用私人山坡地之犯罪行為，或辯稱「伊係因地震造成房屋傾圮，方於89年6、7月間，按照『原承租用地位置』，在系爭土地如附圖所示之『238D』範圍，修繕傾圮房屋而使之回復原貌，是關此磚造房屋之占地，自未逾越伊祖母李金之『原承租用地範圍』」云云，或辯稱「伊於89年6、7月間，在系爭土地如附圖所示之『238D』範圍砌築磚造房屋乙事，事前業經徵得乙○○（即甲○○之父）之同意」云云。然查：
⒈被告固宣稱「伊係因地震造成房屋傾圮，方於89年6、7月間
，按照『原承租用地位置』，在系爭土地如附圖所示之『238D』範圍，修繕傾圮房屋而使之回復原貌，是關此磚造房屋之占地，自未逾越伊祖母李金之『原承租用地範圍』」云云如前。惟查：
⑴臺灣基隆地方法院檢察署檢察官會同被告、甲○○、丙○○
到場勘驗系爭房屋占地實況除如前揭㈡之所述，依檢察官現場勘驗之所見，系爭房屋之磚造部分（即如本判決附圖「238B」、「238C」、「238D」及「238F」等範圍之所示），其「正面水平屋頂及左方傾斜屋頂以下交界部分（即如本判決附圖「238D」範圍之所示），明顯為樑柱左側內縮牆壁磚塊建成」，此觀檢察官勘驗筆錄之第４點記載內容即明（偵卷第86頁），且對照檢察官命為拍攝附卷之現場照片所示情節，亦明顯可見系爭房屋「正面左側柱子與牆面不平」而顯非出於同一次砌築搭建之痕跡（偵卷第89頁編號⑵、第90頁編號⑶、⑷、第93頁編號⑶、⑷）。據此勾稽，扣除被告自承擴建之鐵皮棚架（即如本判決附圖「238A」及「238E」等範圍之所示）而不論，系爭房屋如本判決附圖「238D」範圍之所示，與其餘磚造部分（即如本判決附圖「238B」、「238C」及「238F」等範圍之所示），客觀上應非出於「同一次工程之施作」，此首無可疑。
⑵其次，李金雖曾於四、五十年以前（即約49年至59年之間）
，承租部分系爭土地而於其上興建房屋1幢（參見前揭㈡所述），然其承租面積僅止22坪乙節，迭經證人甲○○敘明在卷（偵卷第28頁）。至被告雖指甲○○之所陳內容俱屬虛妄，進而宣稱其祖母李金承租系爭土地之範圍應有30.3坪云云（偵卷第28頁）；然細繹被告、甲○○所分別提出之系爭土地租金歷年收據，其間首已不乏就李金租地範圍白紙黑字明載「22坪」者（參見偵卷第13頁、第39頁及本院卷附被告99年7月30日刑事答辯狀後附之租金收據），參以前任地主（ 白仁壽 ）對李金發函催告之基隆三支郵局第586號存證信函亦係開宗明義記載：「李金女士臺鑒：前於10月6日以基隆三支郵局存證信函576號徵求 臺端 關於承購所租土地○○○鎮○○○段大坑內小段25之1號【即系爭土地】，『租用面積22坪』）經一週後未接到回信，視作棄權論，並已由本人出售處理……」等語（偵卷第34頁），則證人甲○○詰稱「李金租用面積僅止22坪」等情詞之語出有本，事甚顯然。又被告祖母李金之租地面積既僅22坪範圍大小（按：1坪=3.30579平方公尺。以此換算，22坪即相當於72.72738平方公尺），則倘被告別無「擴建」即任易擴大房屋占地面積之行止，扣除被告自承未經許可而擅自增建鐵皮棚架之占地面積（即如本判決附圖「238A」及「238E」所示範圍）以後，系爭房屋之占地面積客觀上亦應與李金承租之「22坪」面積相當始符事理；乃細觀臺北縣瑞芳地政事務所依檢察官囑託而到場丈量之結果（參見偵卷第97頁之臺北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖，即本判決附圖），扣除「被告自承擴建如本判決附圖『238A』及『238E』之所示」以後，系爭房屋之占地面積猶高達108.05平方公尺即32.685125坪（對照本判決附圖「238B」、「238C」、「238D」及「238F」之所示），是若謂被告辯稱「修繕傾圮房屋而未逾祖母李金之『原承租用地範圍』」云云非虛，則其修繕後之房屋占地面積（32.685125坪即108.05平方公尺），何以竟遠較李金之原承租用地範圍（22坪即72.72738平方公尺）為廣？互核上情以觀，被告辯稱「扣除上揭鐵皮棚架以後之磚造房屋占地面積，俱未逾越伊祖母李金之『原承租用地範圍』」云云之昧於事實，自已昭然而不待言。
⑶實則，臺北縣瑞芳鎮公所於89年間，曾因接獲甲○○檢舉而
派遣技士丙○○分別於89年4月5日、89年7月12日到場勘查系爭房屋有無擴（增）建情事，技士丙○○並曾依其當時見聞情節，繕製系爭房屋之違章建築查報單2份呈核公所備查。此除有臺北縣瑞芳鎮公所89年4月17日北縣瑞建字第005608號、89年7月14日北縣瑞建字第011151號違章建築查報單各1紙（偵卷第41頁、第42頁）附卷足考，並經證人甲○○、丙○○於本院審理時結證綦詳（甲○○部分，見本院審判筆錄第4頁至第6頁；丙○○部分，見本院審判筆錄第
6頁至第7頁）。乃細繹上開違章建築查報單之所載，丙○○於89年7月12日到場所見之系爭房屋「磚造部分」，較之丙○○於89年4月5日到場時之所見，竟明顯查有「占地範圍（面積）擴張」之情事，此除徵諸「89年7月14日北縣瑞建字第011151號違章建築查報單」之「建築類別」欄係經勾選「增建」、「違建現場簡圖」欄係經加註「『增建後房屋長度較之原房屋長度而言，其正面左側增加1.85公尺；增建後房屋寬度較之原房屋寬度而言，則增加5.3公尺』」等簡略之圖示、文字即明（參見偵卷第42頁）；對照製作上開查報單之證人丙○○結稱：「（問：你89年間何職？）臺北縣瑞芳鎮公所建設課技士，負責四腳亭地區的業務…（問：【提示偵卷第41頁、第42頁】這是你查報的違章建築？）都是。（問：89年4月17日那份的情形為何？）……上面的圖（意指『臺北縣瑞芳鎮公所89年4月17日北縣瑞建字第005608號違章建築查報單』所載簡圖）是我畫的，當初我去的時候，很明顯就可以看出房屋有加高，房屋原本就存在，加高的部分與原本的部分磚塊顏色有一條很明顯的線，我去的時候，加高的部分已經完成，完成程度我寫百分之60是指加高的部分與整體的比例，由於『只有加高，並沒有加寬，地基沒有變大』，所以我是勾選修建，如果有加寬的話，就會算是增建，……（問：89年7月14日那份的情形為何？）我
7月份…再去一次……我去查看的結果，發現高度跟我上次看到的修建高度一樣（意指當時所見之房屋高度，與『臺北縣瑞芳鎮公所89年4月17日北縣瑞建字第005608號違章建築查報單』之所載高度互為相符），『但是連著房屋的主體旁邊有加寬』，……上面的圖（意指『臺北縣瑞芳鎮公所89年
7月14日北縣瑞建字第011151號違章建築查報單』所載簡圖）也是我畫的，加高的部分應該是跟89年4月17日那份一樣，高度並沒有變，但是旁邊有加寬，就是我畫增建的那一個部分，長1.85公尺，寬5.3公尺。該房屋的本體結構是用鋼骨去作的，鋼骨跟鋼骨之間是用磚塊去銜接的，加寬增建的那部分就只有用磚塊。………我89年4月分去的時候並沒有那一塊，7月份去的時候，加寬增建的部分與房屋本體看得出來有很明顯的痕跡，……」等語（偵卷第77頁至第78頁），益明其實。是苟被告宣稱「修繕傾圮房屋而未逾越祖母李金之『原承租用地範圍』」云云非虛，則何以系爭房屋於其動工前、後，竟查有上開「占地範圍（面積）明顯擴張」之事實？據此勾稽，非特足徵被告辯稱「未曾擴建」云云之昧於事實，且對照「檢察官會同丙○○到場，命丙○○指出上揭查報單所示之『擴建』範圍而命測量人員施測、製圖」之結果（參見偵卷第86頁之檢察官勘驗筆錄第１點及第３點，並對照偵卷第97頁臺北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖即本判決附圖之所示），則坐落於系爭土地如附圖所示「238D」範圍之磚造房屋，係被告於89年6、7月間，逾越其祖母李金之「原承租用地範圍」而為搭蓋乙節，自係堪可認定。⒉被告雖又宣稱「伊於系爭土地如附圖所示之『238D』範圍砌
築磚造房屋乙事，事前已徵得乙○○（即甲○○之父）之同意」云云。然其所指情節非特悖情悖理（蓋被告與 許氏 乙族並無特殊情誼，是許氏乙族客觀上已無平白允供土地予被告無償使用之理，此對照許氏乙族歷年來，均按期向被告收取「22坪土地租金」之情節自明），尤業經證人乙○○到庭駁斥而稱：「（問：對於被告表示，你曾經同意被告擴建房屋而佔用系爭土地乙事，有無意見？你是否確實曾經對被告表示同意他擴大佔地範圍等意思表示？）我沒有同意被告，被告是擅自擴建而且是利用晚上偷偷擴建，我白天起來運動時看到，要求被告出面協商，但被告置之不理，所以我們才會跟公所檢舉。……根本沒有這件事。你（意指『被告』）根本沒有跟我說」等語（本院審判筆錄第9頁）明確。從而，所辯「業得乙○○同意」云云之洵無足取，更不待言。
⒊綜上，因認被告辯稱「未逾承租範圍」、「業得乙○○同意
」云云俱非可採，本件除被告自承之鐵皮棚架外，坐落在系爭土地如附圖所示「238D」範圍之磚造房屋，亦係被告逾越祖母李金之「承租用地範圍」兼以未得系爭土地所有人及臺北縣政府之同意而擅自砌築搭建無誤。
㈣茲被告固於89年6、7月間，藉整修房屋為名，擴建系爭房屋
而逾越其祖母李金「原承租之22坪用地範圍」，在系爭土地如附圖所示「238D」範圍砌築磚造房屋（面積12.74平方公尺），暨如附圖所示「238E」範圍搭蓋鐵皮棚架（面積10.1
1平方公尺）；又另於98年年中，以車輛停放所須為由，逾越其祖母李金「原承租之22坪用地範圍」，而另在系爭土地如附圖所示「238A」範圍搭蓋鐵皮棚架（面積20.86平方公尺），詳如前述，並均已破壞原有坡地植生；惟觀諸前揭勘驗筆錄、現場照片之所示，暨參照臺北縣政府農業局於99年
6月23日派員會同技師前往現場勘查之結果，即：「有關被告於本縣○○鎮○○段○○○○號土地上搭建磚造房屋，鐵皮棚架是否導致水土流失部分，經本局99年6月23日派員會同技師前往現場勘查表示：現況屋齡已老舊，離月眉溪距離約20─30公尺，無導致水土流失之現象」（參見偵卷第103頁至第108頁所示之臺北縣政府農業局99年7月5日北農山字第0990591828號函暨會勘紀錄、會勘照片），核亦足見被告雖藉上開方式，二度占用私人山坡地，然其各次行為，均未致生水土流失之實害結果。
㈤末以，被告雖聲請本院指揮檢察官、甲○○、乙○○、丙○
○親臨現場以指證被告犯罪事實云云（見被告99年8月10日提出於本院之答辯狀），然本件被告未經同意旋開挖整地而占用系爭土地（私人山坡地）之犯罪情節，悉經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同臺北縣瑞芳地政事務所測量人員暨會同被告、甲○○、丙○○至現場指界、勘驗、測量如前揭㈡之所述，並經本院提示上開勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖予被告當庭辨識、確認無誤（本院準備程序筆錄第
2頁至第3頁、第4頁）。是被告關此之所指，非特「已經調查」，且其「待證事實亦已臻明瞭」。至被告固又聲請本院傳喚其「左右鄰居」到庭作證，以辯明其所述情節俱無不實云云，惟其就此，則僅泛指「我聲請聲喚左右鄰居，法官可以隨便抓一個來問」（本院審判筆錄第10頁），而既未協助查報所指證人之姓名年籍，亦未協助查報所指證人之傳喚地址。因認被告上開證據調查之聲請，或因不能調查（即聲請傳喚「姓名年籍住址俱屬不詳之左鄰右舍」之部分），或因「已經調查」兼以「待證事實已臻明瞭」（即聲請「本院指揮檢察官、甲○○、乙○○、丙○○親臨現場以指證被告犯罪事實」之部分），致均無再行調查之必要，而俱屬「不必要」之證據，爰依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款、第三款、第四款規定，駁回被告此部分調查證據之聲請。併此指明。
㈥綜上，因認被告坦承在系爭土地如附圖所示「238E」、「23
8A」等範圍搭蓋鐵皮棚架之行為，均已逾越其祖母李金之「原承租用地範圍」，且未徵得系爭土地所有人及臺北縣政府之同意，而應成立刑事犯罪等任意性自白，尚與事實相符而為可採；至被告辯稱系爭土地如附圖所示「238D」範圍砌築之磚造房屋，或其占地位置尚未逾祖母李金之承租範圍，或其施工前曾徵得乙○○（甲○○之父）之同意云云，則在在昧於事實而無可取。從而，因認本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之違反水土保持法犯行，均堪認定。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。合先指明。
㈡核被告如本判決事實欄㈠㈡之所為，均係犯水土保持法第
三十二條第四項、第一項前段之罪。查水土保持法第一項前段（以下簡稱「本法」）之規定本身，無論觀其構成要件，抑其法律效果，固因俱未變動，而無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告如本判決事實欄㈠所載之行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1元即新臺幣
3元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，被告如本判決事實欄㈠所載犯行，應依本法論罪科刑而有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元
1元即新臺幣3元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第次刑事庭會議決議三㈠1.參照）。
㈢被告如本判決事實欄㈠㈡所載之違反水土保持法之犯行，
其前、後行為時間相隔已逾九年，是自客觀以言，已非行為單數之概念所能涵括。茲被告前後2起違反水土保持法之犯行，既係出於可分割之複數行為，兼以其犯意各別，雖所觸犯之法條罪名相同，仍應予以數罪併罰。
㈣查被告如本判決事實欄㈠所載行為後，刑法未遂犯有關「
得按既遂犯之刑減輕」之規定，雖已由原第二十六條第一項前段，移列至現行第二十五條第二項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定…在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見，是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題（最高法院95年度第次刑事庭會議決議、97年度第次刑事庭會議決議參照）。即就本案情節而論，被告雖開挖整地如本判決事實欄㈠㈡之所示，藉此方式占用私人山坡地，破壞原有坡地植生，而已著手為構成要件行為之實施，然其既未造成水土流失之實害結果，則其自屬未遂犯，爰依現行刑法第二十五條第二項之規定，就其所犯上開二罪分別減輕其刑。
㈤刑之酌科⒈查被告如本判決事實欄㈠所示行為後，刑法第四十一條規
定業有修正。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（按：罰金罰鍰提高標準條例業經總統於98年4月29日，以總統華總一義字第09800105911號令公佈廢止）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，被告如本判決事實欄㈠所示犯罪之易科罰金宣告，當有刑法第二條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段暨廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定之適用（最高法院95年5月23日第次刑事庭會議決議㈡參照）。合先指明。
⒉按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；又依刑法第五十一條定應執行之刑時，即裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，暨依刑法第四十一條、第四十二條為易刑處分時，即宣告易科罰金、易服勞役之折算標準者，於新法施行後，均應為新舊法律之比較適用（最高法院95年5月23日第次刑事庭會議決議參照）。查：被告於裁判確定前犯數罪，且其中部分即如本判決事實欄㈠之所示，並係於95年7月1日以前之所犯；惟其行為後，刑法第五十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公佈，並自95年7月1日起開始施行。其中，原第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，業經修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較新舊法律，修正後之刑法第五十一條第五款規定，顯然較不利於行為人即被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第五十一條第五款規定，以定其應執行之刑。
⒊本院審酌被告違法開發山坡地之行為，破壞原有坡地植生，
非特極易引致土地涵水結構產生缺損，甚且可能導致水土流失，尤以豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及被告素行尚稱良好，本次行為復未致生水土流失之結果，兼以其犯後態度等一切情狀，分別就被告所犯各罪，量處如主文所示各刑，併就所犯如本判決事實欄㈠之所示，依刑法第二條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，暨就所犯如本判決事實欄㈡之所示，依現行刑法第四十一條第一項前段，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。末以，犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項減其刑期或金額二分之一。查被告如本判決事實欄㈠所示犯行，其犯罪（行為終了）時間係在96年4月24日以前，兼以核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條規定之適用，按諸首開說明，關此部分當屬「應予減刑」之案件（至被告如本判決事實欄㈡所示犯行，則因犯罪【行為終了】時間在96年4月25日以後，而與旨揭減刑要件不符，不能邀此減刑之寬典）；爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條、第二條第一項第三款規定，就被告如本判決事實欄㈠所示犯行經宣告之有期徒刑，減其刑期二分之一，併參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，於關此部分之判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑，暨參照最高法院95年度第次刑事庭會議㈠意旨，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條及刑法第二條第一項、修正前刑法第五十一條第五款、刑法施行法第三條之一第三項、修正前刑法第四十一條第一項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，就被告如本判決事實欄㈠所示犯罪經減得之刑，與不應減刑部分即如本判決事實欄㈡所示犯罪經宣告之刑，合併定其應執行刑如主文之所示。
㈥按水土保持法第三十二條第五項「犯本條之罪者，其墾殖物
、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第三十二條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，即應依同條第五項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨、最高法院87年度第次刑事庭會議決議參照）。又按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1次刑事庭會議決議㈡參照）。茲坐落在系爭土地如附圖所示「238D」範圍之磚造房屋，及如附圖所示「238E」、「238A」範圍之鐵皮棚架，既均係被告因犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪所得之工作物，兼以復為被告個人出資興建而為被告所有，此悉經本院當庭向被告確認無誤（本院準備程序筆錄第5頁），爰依水土保持法第三十二條第五項規定，於所犯各罪項下分別宣告沒收如主文之所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段、第五項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前刑法第五十一條第五款、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，刑法施行法第三條之一第三項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。
中華民國99年8月31日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官何怡穎法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月31日
書記官王一芳附錄論罪法條：
水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。