裁判字號：臺灣臺南地方法院111年簡上字第258號刑事判決
裁判日期：民國111年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度簡上字第258號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告蔡玉雄
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人因被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，不服本院111年度簡字第2627號中華民國111年9月28日所為第一審簡易判決（起訴書案號：111年度毒偵字第1592號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於所處之刑部分撤銷。
蔡玉雄施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。第1項之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。次按上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條亦有明文。經查，本案係於民國（下同）111年
10月27日繫屬於本院，有臺灣臺南地方法院111年10月27日南院武刑宙111簡2627字第1110042541號函上所蓋本院收文戳章在卷可憑（本院簡上卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第455條之1第3項準用現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年9月28日以111年度簡字第2627號判決判處被告蔡玉雄犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。檢察官於收受該判決正本後，以原審未依累犯規定加重其刑，認有違誤而提起上訴，被告則未上訴，此有檢察官上訴書1份及其供陳在卷（本院簡上卷第9頁、第62頁），應認檢察官對於本案上訴請求審理之範圍僅限於量刑部分。揆諸前開說明及條文規定，本案是否依累犯規定加重其刑及量刑部分，與原審判決犯罪事實、罪名之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原審判決是否依累犯規定加重其刑及量刑部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、論罪部分之認定，不在本院審理範圍，合先敘明。
三、因檢察官表明僅就被告是否構成累犯，及應否依法加重其刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、所犯法條及論罪之認定，均引用第一審判決之記載（如附件）。
四、檢察官上訴意旨略以：
(一)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此有最高法院110年度台上大字第5660號裁定可稽。
(二)又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得作為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。因此，司法機關依據被告前案實際執行、入出矯正機關、法院裁判等，所製作彙整之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情況外，均屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得作為證據。
(三)本件經檢察官提供公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，並已具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、裁判書類等，是以，被告前確曾因施用毒品案件受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，法院自應依司法院釋字第775號解釋及上揭最高法院刑事大法庭裁定，依刑法第47條第1項論以本案被告累犯及審酌加重其刑。惟原審判決未論以本件被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條之量刑審酌事由評價審酌，自有適用法律違法不當之處。
五、撤銷改判之理由與量刑部分：
(一)撤銷改判之理由：⒈本件被告應依累犯規定加重其刑：
被告前因施用毒品案件，分別經本院以①107年度簡字第2803號判決判處有期徒刑6月確定，②107年度簡字第3428號判決判處有期徒刑5月確定，上開①、②案件嗣經本院以108年度聲字第334號裁定應執行有期徒刑9月確定，於民國（下同）108年9月25日執行完畢等情，有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、上開各案判決、裁定各1份在卷可稽（偵卷第11至第37頁、第71至75頁、第77至79頁、第81至83頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按（本院簡上卷第21至51頁），上開證據均經本院踐行調查、辯論程序，自得作為論以累犯及裁量加重其刑之裁判基礎。本件被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。
又被告於上開①、②案件執行完畢後，③又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於110年5月12日釋放出所，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第2623號、110年度毒偵字第940、988號為不起訴處分確定，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參；衡酌上開①、②案件與本案之犯罪類型、態樣、手段及所侵害法益均相同，足認被告未因前案徒刑之執行完畢而有所警惕，其主觀上具有特別惡性，對於刑罰反應力確屬薄弱；且被告係於110年5月12日觀察、勒戒執行完畢釋放後，相隔不到1年又於111年4月1日再犯本案，足見被告雖經前案刑罰之執行及觀察、勒戒等處遇程序，仍未能戒斷毒癮，本案犯罪之責任非難程度應予提升，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉原審未依累犯規定加重其刑應有違誤：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨可資參照。又按檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，已足認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證據方法，最高法院111年度台上字第3143號判決意旨可資參照。
⑵檢察官於起訴書「犯罪事實」欄已記載上開被告構成累犯之
前科事實，並提出前述被告前案各該判決、裁定及執行案件資料表等作為證據方法，另於起訴書「證據並所犯法條」欄內敘明：被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，參諸上開說明，足認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張並具體指出證據方法。又原審係依簡易程序逕以簡易判決處刑，依刑事訴訟法第449條第1項前段規定，原則上不經通常審判程序，即不行調查及辯論程序，檢察官就被告構成累犯之事實，既已為主張並具體指出證據方法，原審自應審酌被告是否構成累犯及是否應加重其刑。原審未審酌上情，遽將被告上開107年間之前科紀錄列為量刑審酌事由，尚有未洽。檢察官執此指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。
(二)量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前已論以累犯之案件外，另於上開①、②案件執行完畢後，又因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第1024號判決判處有期徒刑5月，於108年5月27日確定在案，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份附卷可參，素行非佳；且雖經觀察、勒戒之處遇程序執行，仍無戒斷毒癮、悔改自新，所為實屬不該；惟念施用毒品乃自戕一己身心健康之行為，尚未對社會及他人造成直接之危害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，應受非難之程度較低；兼衡被告於審理中自承為國中畢業之智識程度、入監前職業工、無人需要撫養之家庭生活及經濟狀況（本院簡上卷第82頁），暨考量原審雖未依累犯規定加重其刑，但已將前述構成累犯之事實列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。
(三)至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），因此，本院參照上開大法庭裁定見解，雖依累犯規定，加重其刑，但未在主文中為累犯之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官黃淑妤提起上訴，檢察官吳惠娟到庭執行職務。
中華民國111年12月22日
刑事第一庭審判長法官劉怡孜
法官潘明彥法官陳淑勤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧昱蓁中華民國111年12月22日【附件】臺灣臺南地方法院刑事簡易判決111年度簡字第2627號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告蔡玉雄男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000號(臺南○○○
○○○○○永康辦公處)（另案於法務部○○○○○○○○○○○
執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第1592號），因被告自白犯罪（111年度易字第922號），本院認宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文蔡玉雄施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除應適用之法條部分：補充「被告蔡玉雄持有第二級毒品之低度行為，為其繼而施用之高度行為所吸收，不另論罪」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、被告就本件施用第二級毒品之犯行，係在員警尚無具體情資顯示被告施用、持有任何毒品之徵象前，即主動向員警供承其有施用第二級毒品之行為，有其警詢筆錄為證（見警卷第6頁），堪認被告乃出於悔悟而自首，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、爰審酌被告曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及判刑、執行後，仍未戒除毒癮，再犯本件施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；復考量被告於犯後坦承犯行之態度，且其於民國107年間，亦有施用毒品案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，暨其為國中肄業、業工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴。
中華民國111年9月28日
刑事第七庭法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
書記官洪翊學中華民國111年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
（附件）臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
111年度毒偵字第1592號被告蔡玉雄男42歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○里○○街000號（臺南○○○○○○○○永康辦公處)(另案於法務部○○○○○○○臺南分監執行中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡玉雄前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別以107年度簡字第2803號判決判處有期徒刑6月確定、107年度簡字第3428號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案經同院以108年度聲字第334號裁定應執行有期徒刑9月確定，於民國108年9月25日執行完畢。又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於110年5月12日釋放出所，由本署檢察官以109年度毒偵字第2623號、110年度毒偵字第940、988號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒品，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之111年4月1日21時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺南市永康區永康探索公園廁所中，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月4日21時20分許，在永康區中山南路537號前，因另案通緝，為警當場逮捕，後經蔡玉雄同意，採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉知上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告本署偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告蔡玉雄於警詢及偵查中坦承不諱，並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(原始編號：CZ00000000000)、勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（檢體編號：CZ00000000000）各1份附卷可佐，足認被告自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，有本署執行案件資料表、系爭刑事判決書、裁定書在卷可佐，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺南地方法院中華民國111年7月27日
檢察官黃莉琄本件證明與原本無異中華民國111年8月2日
書記官施建丞附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。