裁判字號：最高法院111年台上字第3354號刑事判決
裁判日期：民國111年07月27日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第3354號上訴人 楊叡 選任辯護人 王永春 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月29日第二審判決（111年度上訴字第20號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31363號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊叡有如原判決事實欄一之㈠所載對於少年A女（民國00年0月出生，人別資料詳卷）違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯引誘使少年製造性交行為之電子訊號罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人A女（被害人）等人之證述及卷內其他證據資料，並依法踐行證據調查程序，對於調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，而為論斷，並說明上訴人明知A女為未滿18歲之少年，仍引誘A女製造本件為上訴人口交之電子訊號等論據。針對上訴人如何以拍攝打炮影像「紀念」等由慫恿勸誘，使A女終決意以手機拍攝為上訴人口交之電子訊號，何以已積極實行介入A女決意之手段，誘使A女嗣決意製造前述口交電子訊號之認定，根據卷證資料，詳予論述，顯非單純告知A女即獲同意而直接拍攝。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖於經驗與論理法則。並非僅憑A女之指證，為唯一證據，自無欠缺補強證據、不適用法則、理由欠備、調查未盡或採證違反證據法則之違法可指。上訴意旨就同一事項，仍持不同見解再事爭執，泛言上訴人單純以詢問、請求之方式徵得A女同意拍攝，僅為情侶間之情趣行為，未以金錢、權力勸誘或促成合意，且無其他招募、容留、媒介或協助等相類或程度相當之行為介入、加工，應論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項罪刑等詞，指摘原判決論處同條第2項之罪刑，有適用法則不當、調查未盡及理由欠備之違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比例原則。該法條第1項規定之拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（下稱「性影像」）罪為基本規定，凡行為人於兒童或少年知情同意而拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像者，均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2項規定之範疇。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條第3項之罪。其中該條第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，不以引誘時立即促成本來無意願之少年當場決意為所勸誘之行為為必要。縱令少年於受行為人勸導誘惑之時，未即時決意甚或先予推辭，仍無礙行為人原已積極慫恿、勸誘而介入少年決意過程，使少年嗣經忖度終決意實行製造該性交或猥褻行為性影像之因果關連與認定。原判決依案內相關事證，綜合為整體判斷，認上訴人於109年8月3日發送其附件所示之訊息時，已知A女以「好麻煩」為由表示無意願，猶以拍攝打炮之性影像為「紀念」等詞積極慫恿、勸誘，雖A女當時藉詞推託而暫作罷，終因上訴人嗣於同年月6日凌晨前續為此事口氣不佳（無證據證明已達違反A女意願之程度），終使A女顧慮2人男女交往關係而轉念決意攝製其為上訴人口交之電子訊號，且具因果關連，而予論處，並無違法。原判決審酌全案有利、不利上訴人之相關事證，雖認A女指證各情無足認已達違反A女意願之程度，然上訴人於同年月3日業以攝製性影像留念為由積極勸誘於先，復於同年月6日凌晨前續為此事口氣非佳，終使A女因而決意攝製本件口交之性影像，顯然逾越同法條第1項基本規定僅單純詢問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使A女決意實行該攝製行為，而論以同法條第2項之罪責，業詳述其論據，記明理由及所憑。雖其事實欄與理由欄相關論述之行文簡繁有別，結論並無不同。且前述事證既明，縱原判決未逐一列載其取捨判斷證據證明力之全部細節，於結果仍無影響，自不得執以指摘，資為合法之第三審上訴理由。上訴意旨對於原審適法之職權行使，重為事實上爭辯，泛言原審僅憑A女之單方面指證，欠缺補強證據，案內其他證據又無足證明A女於同年月6日攝製本件口交之性影像，係因上訴人於同年月3日發送對話訊息引誘所致云云，指摘原判決之認定違反經驗、論理及證據法則，且未針對同年月3日通訊對話中A女已拒絕及上訴人表示做罷等內容，詳予調查並說明如何取捨論斷，有調查未盡及不載理由之違法，均非合法上訴第三審之理由。又原判決依上訴人與A女2人於同年月3日、6日互動往來之相關事證，綜合為整體判斷，認上訴人明知A女業於同年月3日推辭婉拒，仍續為勸誘等積極介入作為而促成其事等相關事證業明，不論雙方於同年月2日前（含同年7月31日）討論「出角」、「顏射」或用「手機拍」之過程或主、被動情形如何，均不影響判決結果，因而未就此另為其他無益之調查或說明，並無違法。上訴意旨從中擷取部分事證之片段內容，泛言A女早在同年7月31日即主動要求拍攝顏射口交之影片、照片，是雙方延續A女前述提議而於同年8月3日所為通訊對話，難認係引誘A女攝製性影像云云，指摘原判決未審酌雙方於同年7月31日之通訊對話，即予論處，有違反經驗、論理及證據法則之違法，亦非第三審上訴之適法理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，維持第一審之量刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認本件無犯罪情狀顯可憫恕、縱科以法定最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定予以酌減，業記明理由，並無違法。上訴意旨就前述適用法律及量刑職權之合法行使重為爭執，漫言原判決未適用刑法第59條酌減其刑，量刑過重，違反比例及罪刑相當原則云云，同非上訴第三審之適法理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而就已經原判決詳予論述之事項再行爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月27日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月1日