裁判字號：臺灣高雄地方法院101年交簡上字第44號刑事判決
裁判日期：民國101年06月22日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度交簡上字第44號上訴人即被告 許文傑 選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭中華民國101年1月30日101年度交簡字第177號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第34865號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許文傑於民國100年12月4日凌晨3時許，在高雄市○○○路享溫馨KTV飲用酒類後，明知飲酒後吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克以上者，注意力及反應力均會降低，應不得駕車，且已達酒醉不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路，欲開車返回住處，同日凌晨3時20分許，行至高雄市○鎮區○○路與光華路口處，因酒後注意力減弱，與 林玉娟 所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車發生擦撞，致林玉娟受傷送醫（過失傷害部分未經告訴），嗣經警前往處理，並於同日凌晨5時28分許，以酒精測定器對許文傑實施檢測吹氣，其吐氣所含酒精成分達每公升0.45毫克，計入呼氣酒精代謝率值後，於同日凌晨3時許開始駕車時之呼氣酒精濃度應約為每公升0.647毫克，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序或審理時，經提示並告以要旨後，均未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院交簡上卷第35頁第7至10行、第91頁第1行以下），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告許文傑本院審理中坦白承認（詳本院交簡上卷第90頁背面倒數第12行），復有酒精濃度測試單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、交通事故談話紀錄表、案發現場照片在卷可稽（詳警卷第4、10至23頁）。是被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。按刑法第185條之3係抽象危險犯，非實害犯，行為人客觀上已達不能安全駕駛之程度，且主觀上知其飲酒可能造成不能安全駕駛結果，竟仍放任自己駕駛，即應認有故意，而該當該罪，並不以發生具體危險為必要。對於呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克（0.55mg/l）以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，此業經法務部88年5月18日以法88檢字第001669號函告週知，應為絕對不能安全駕駛動力交通工具。又當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5毫克時，反應較慢，感覺減低，將影響駕駛；達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變；達到每公升1.
0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰；達到每公升1.5毫克時，說話不清楚，感覺喪失，視力模糊；達到每公升2.0毫克時，體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作；達到每公升3.5毫克時，則已經神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，亦業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函釋明確。因該0.55毫克之數值，係經由實際偵測所得之統計值，為經驗科學上所肯定之客觀實驗數據，是以該數值作為絕對不能安全駕駛之標準，不僅不違反經驗法則，且免舉證之困難。準此，若吐氣酒精濃度達每公升0.55毫克以上時，應認已達絕對不能安全駕駛之程度，若數值在此之下，仍須輔以客觀事實，方可認定是否已達不能安全駕駛之程度，並應由檢察官就此負舉證責任。查被告自承係於
100年12月4日凌晨3時許酒後駕車，並於同日凌晨5時28分許為警檢測其呼氣酒精濃度為每公升0.45毫克（詳本院交簡上卷第36頁背面倒數第3行以下之不爭執事項），是被告駕車之時間與檢測之時間相距約2小時28分。另據文獻記載，飲酒結束後，約27至78分鐘（平均約52分鐘），酒精經吸收階段在人體內達最大值，而後開始消退。而本件被告個人之呼氣酒精代謝率值為每小時0.08mg/l；且被告飲酒後，經施以「雙腳併攏，兩手貼緊大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒」、「閉雙眼，30秒內朗誦阿拉伯數字，由1001到1030」、「用筆在兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內畫另一個圓」等項目之生理平衡檢測，均呈不及格（飲酒前測試均及格）之事實，有勘驗筆錄及本院依職權委請中央警察大學交通學系暨交通管理研究所 蔡中志 教授鑑定製作之報告書在卷可按（同上卷第61至78頁）。故依上揭被告個人之呼氣酒精代謝率值計算，則被告酒後駕車時，體內所含酒精濃度應約達每公升0.647毫克【計算式如下：0.45＋
0.08×（2hr+28/60hr）＝0.647】。觀之上揭說明，被告酒後駕車之呼氣酒精濃度已逾每公升0.55毫克；且於駕車當時已因飲酒呈現精神混惑不清晰之狀態，致生理平衡檢測3個項目不及格（檢測項目計5項，3項不及格，2項及格，不及格項目達半數以上），顯已達不能安全駕駛動力交通工具之情狀。復參以被告肇事當時夜間天候晴，有照明光線，柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好等情，並無不能注意之情形，有上揭道路交通事故調查報告表㈠在卷可參，被告於路況良好、無任何緊急或突發狀況下，竟於行經高雄市○鎮區○○○路與光華二路口時，不慎撞擊林玉娟所駕駛之自用小客車，且撞擊力道甚大，致雙方之自用小客車車頭均半毀，有上開肇事現場照片在卷可佐，顯見被告於肇事當時並未有煞車或閃避等駕駛動作，益足見被告肇事時之注意力已無法集中，飲酒後確已影響其判斷力及肢體協調能力，顯有酒後控制力減弱而無法安全駕駛之情。質言之，輔以被告駕車肇事之客觀事實，亦可認定被告於案發當時確已達不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之狀態。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪。原審依上揭規定，審酌被告於飲用啤酒後，呼氣酒精濃度已達每公升0.45毫克（推算肇事時之濃度為每公升0.6468毫克），猶貿然駕車上路，漠視自己及其他公眾生命、身體、財產之安全，所為實不足取，並業已撞擊他車肇事傷人產生實害，復考量被告前無公共危險之刑事前案紀錄，素行尚可，兼衡其於警詢時自稱智識程度為國中畢業、生活狀況勉持，犯後未能坦認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核認事用法並無不當，量刑亦稱允適。至原審援引內政部警政署刑事警察局91年1月25日（91）刑鑑字第11718號函旨，認定國人呼氣酒精消退率平均值為每小時
0.08mg/l，並以此為計算基礎推算被告於肇事時之呼氣酒精濃度值，與本院實際鑑定被告個人呼氣酒精消退率之方式雖有所不同，所得計算數值亦略有出入，然此均無礙於被告呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克以上之結論，是不得憑此遽斷原審認事用法有誤，併此敘明。
四、被告上訴意旨原略以：其喝酒後意識清醒且精神狀況良好，並無服用酒類後已達不能安全駕駛交通工具之犯行；嗣於本院審判中則坦認犯行，改求輕判等語。惟查，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。亦即法院行使此項裁量權，應受一般法律原理原則之拘束，須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，並應遵守比例原則及平等原則之意旨（最高法院86年度台上字第7655號判決意旨參照）。故如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準。查原審衡酌上情，就被告所為之上開犯行予以量刑，並未逾越刑法第185條之3規定之法定刑度範圍。從而，被告主張原審量刑過重，請求改判，並從輕量刑，尚乏所據，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國101年6月22日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官郭任昇法官葉文博以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年6月22日
書記官呂美玲附錄本判決論罪科刑所適用之法條：
刑法第185條之3中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處
6月以上5年以下有期徒刑。