裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1772號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1772號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第23103號、93年度毒偵字第7005號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案含第四級毒品Nimetazepam成分之淺黃色錠劑壹顆沒入銷燬之。
事實
一、丙○○於民國93年10月初某日，在高雄縣鳳山市○○路○○○號「闔家歡」KTV外，見地上有淺黃色、白色、橘色錠劑各
1顆（其中淺黃色錠劑含有第4級毒品Nimetazepam成分，白色與橘色錠劑則含有非屬管制藥品之Fluoxetine成分），丙○○誤以為均係第2級毒品MDMA，並拾起而持有之。嗣後丙○○於93年11月14日晚間10時許，在高雄縣鳳山市○○街○○○號「美人魚」網咖店，透過電腦連線上網，以「 亞弟 小亞弟 」之代號，進入「一網情深聊天聯盟」網站之「網ㄖ戀情」聊天室內，並公開留言「我想交長久的女朋友/很簡單而已好不好看不可以當飯吃/只要不怕我醜/我也答應二件事/如果有女朋友我不玩Ｅ或Ｋ～紅豆在加上永遠也不彎家」等語，因留言中之「Ｅ」、「Ｋ」、「紅豆」在毒品交易市場分別暗指搖頭丸、Ｋ他命、一粒眠等毒品，引起正在網路上巡察之高雄市政府警察局左營分局舊城派出所員警甲○○之注意，乃以「高雄no粉大?!」之代號與丙○○以密語方式攀談，以瞭解丙○○有無出售毒品之意，但未主動提及購買毒品之事，兩人交談約3至5分鐘後，因丙○○需錢花用，乃自行起意欲將該3顆錠劑賣出以牟利，而著手探詢甲○○是否購買，雙方進而出現下列對談內容（以下「高」指「高雄no粉大?!」，「亞」指「亞弟小亞弟」）：高：「你剛剛說啥/洗ㄌ」，亞：「打算多少拿」，高：「你說看看一ㄍ多少ㄋ」，亞：「我就說妳多少拿」，高：「５０００」、「５０００能拿ㄐㄍ？」、「什麼圖案ㄉ」，亞：「？」，高：「ㄋ那ㄍ上面是什麼圖案ㄉ」，亞：「F4跟JOJO跟草莓」，高：「那一ㄍ多少」，亞：「妳人在那裡」，高：「前鎮那裡」，亞：「前鎮的那裡」，高：「ＳＯＧＯ！」，亞：「我現在目前有三件看妳要不要先拿」，高：「明天我找你拿～」，亞：「要就現在」，高：「中午可以ㄇ」，亞：「我怕我身上有東西我會吞掉」、「呵呵呵」、「因為我不玩了」，高：「我媽媽不讓我出去ㄌ/明天１０點我打電話給你」，亞：「妳年齡多少」、「我現在去找妳」，高：「１８」、「我現在連出房間都會被罵ㄌ」，亞：「只不過要妳下來一下子而已我拿東西給妳妳拿錢給我一下子而已」，高：「明天１０點我打電話給你/拜託辣？！」，亞：「手機給我」、「三件妳打算要我算妳多少一句話就好了」，高：「你說」、「不要太貴就好了」，亞：「一件四百要不要」，高：「好！！！一句話！！」，亞：「手機給我」、「快」，高：「你ㄉ電話可以給我ㄇ」，亞：「沒時間了」、「妳的給我」、「妳的給我」、「我在打給妳」，高：「0000000000」、「你現在先打給我」等語，嗣後丙○○即撥打電話聯絡甲○○，雙方約定交易價格為1顆新臺幣（下同）400元、3顆總計1200元，並約在「闔家歡」KTV前見面交易。嗣於翌（15）日中午12時許，甲○○委請他人出面在「闔家歡」KTV前與丙○○碰面，自己則在附近埋伏，丙○○確認對方不是警察後，即入內取出上述3顆錠劑，隨即為警當場查獲，而未完成第4級毒品Nimetaze-pam之交易，警方並扣得該3顆錠劑。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。本件證人甲○○於偵查中具結而向檢察官所為之陳述，未見有何顯不可信之情況，得為證據。而卷附高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片、網路列印資料、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等，均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，檢察官、被告及辯護人均無異議作為證據，且本院審酌其作成之情況，未見有何不適當之情形，得以作為證據，合先敘明。
二、訊據被告丙○○固不否認前揭拾得該3顆錠劑，嗣後以「亞弟小亞弟」之代號上網，經代號「高雄no粉大?!」者與其攀談，雙方進而約定其以1顆400元、3顆總計1200元之價格出售該等錠劑，嗣於交易當場為警查獲等事實，然矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：當時在網路上係警察主動與其交談並表示要購買毒品，並非其主動詢問云云，辯護人亦辯稱：本件係警察陷害教唆云云。經查：
（一）按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。……又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。此有最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨可資參照。
（二）經查，證人甲○○到庭結證稱：伊見被告在網站上之公開留言提及毒品，乃主動與被告對話，當時被告並未顯露販賣毒品之意，雙方對話約3至5分鐘，伊主要是想瞭解被告是要自己施用毒品抑或向他人兜售之意，伊並未主動向被告提及購買毒品之事，後來是被告先顯現販賣毒品之犯意，並詢問伊「打算多少拿」，伊始進而詢問價錢，嗣後兩人談定價錢並約見面，伊再當場查獲被告等語，亦即其證明被告原已具有販毒故意之情形明確。而觀諸卷附由警方所列印之網路資料，其中所呈現被告與證人甲○○對談之內容與順序，即如上述犯罪事實欄所臚列，堪認兩人確有談及交易毒品之事。至於兩人剛開始對話之內容為何未列印下來，證人甲○○就此亦有說明，伊證稱：在列印資料所呈現之對話內容以前，伊已與被告對話3至5分鐘，但該網站畫面更新速度極快，先前對話內容已遭洗掉而無法列印下來，又列印資料中在被告「打算多少拿」之話語後有穿插出現1段如犯罪事實欄所列被告之公開留言，此段留言先前即已出現過而又重覆出現，伊係先前看到該段公開留言始開始與被告交談，至列印資料中被告詢問伊「打算多少拿」，先前亦有出現過但被洗掉，所以伊再詢問被告1次剛才說什麼等語。另參以在該網路列印資料中，其他使用者亦屢有反應畫面遭洗掉之情事，且證人甲○○與被告之對話中，亦有提及畫面遭洗掉之事，堪認證人甲○○所述應可採信，應非刻意選擇性列印而將兩人開始對話之內容略而不印。況被告於93年11月15日警詢中亦自稱：「（逮捕當時你為何會攜帶毒品至現場？）當時是因為有人在網路聊天室看到我要賣毒品，要跟我交易毒品，我才會帶搖頭丸到現場準備交易。」、「（如何利用網路聊天室販賣搖頭丸？）我是上聊天室聊天看有沒有人要買，如果有人要買，我就叫對方留他自己電話，我才用公用電話跟對方聯絡交易。」等語，益見被告當時確係自行起意販賣毒品而主動詢問證人甲○○，並非證人甲○○所誘發惹起，依其情形尚與前開判決意旨所稱「陷害教唆」之情況迥然有別。
（三）再者，本件國家機關之誘捕行為，雖介入被告形成犯罪決意之過程，係屬對於被告意思決定自主之干預，惟被告既於誘捕行為前即存有犯罪決意，且誘捕行為並未對於被告之意志施以超乎常人之影響，而僅為本有犯罪決意者提供犯罪之機會，與積極誘發原本缺乏犯意者犯罪之情形不同，而僅屬輕微之干預，況販賣毒品之犯罪型態，本具有高度之隱密性，在具備相當理由可認定犯罪嫌疑人之犯罪嫌疑時，僅提供犯罪機會進而取得犯罪證據作為偵查手段，適合於發現真實之目的，而犯罪嫌疑人對於誘捕人不予舉發其犯罪，亦不具備法律上值得保護合理期待，茲權衡被告基本權遭干預之程度與販賣毒品犯罪所生之危害，應符比例原則之要求，尚不能因誘捕行為於現行法無明文規範，即認其違反法律價值體系之判斷。
（四）此外復有高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片及扣案錠劑3顆可資佐證，而扣案錠劑經送鑑驗結果，其中淺黃色者含第4級管制藥品Nimetazepam成分，白色與橘色者則含有非屬管制藥品之Fluoxetine成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。此有最高法院92年度臺上字1263號判決意旨可資參照。本件被告主觀上誤認該3顆錠劑係第2級毒品MDMA，而基於販賣第
2級毒品之犯意著手實施犯罪，客觀上所為者卻係販賣第4級毒品之犯行而未遂，其所犯輕於其所知，自應從其所犯者論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第4級毒品未遂罪。被告持有第4級毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，毋庸另論。又被告已著手於販賣行為之實施而未果，爰依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。茲審酌被告意欲流毒於他人，對於社會治安及他人身心健康危害非輕，且其主觀上係欲販賣第2級毒品，更不可取，又其前曾於92年間因詐欺案件，經本院判處罰金4500元，甫於92年6月19日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、聲請簡易判決處刑書、判決書在卷可按，其猶不知悔悟，然念其販賣毒品數量非鉅，且尚能坦承部分犯行，以及犯罪之手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。查獲之含有第4級毒品Nimetazepam成分之淺黃色錠劑1顆，係被告無正當理由而擅自持有者，爰依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，宣告沒入銷燬之。至另2顆錠劑則未含管制藥品，爰不予以處理，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第4項、第18條第1項中段，刑法第11條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國94年9月29日
鳳山刑事第2庭審判長法官邱明弘
法官李嘉益法官譚德周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年9月29日
書記官廖美玲附錄法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第4項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。