最高法院97年度台上字第5267號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5267號刑事判決

裁判日期：民國97年10月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五二六七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一六０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二三一０三號、九十三年度毒偵字第七００五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由販賣第四級毒品未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與警員 陳永士 在陳永士所列印網路對話內容所示時間之前之對話內容為何？陳永士有無故意隱匿、陷害教唆之證據？原審就此函詢「網日戀情聊天室」所屬昱科網路股份有限公司：「是否聊天人數眾多時，聊天訊息網頁內容移動極為快速，但只要使用上一頁或用捲軸之功能，即能找尋先前之對話內容？」，該公司函覆：「是，但畫面於每八秒更新一次」，足見只要使用電腦功能鍵中上一頁或捲軸功能，即能找尋先前之對話內容。此係陳永士刻意選擇性列印，而將兩人開始對話之內容略而不印，故意隱匿陷害教唆之證據，然原判決就此有利上訴人之證據不予採納，並未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決理由欄貳、一、㈡、認定陳永士列印之網頁資料，均是依據時間先後順序列印，並無先後顛倒之情形，顯係陳永士直接從網頁列印而來。惟系爭列印之網頁資料第十二頁部分，有發生內容重複與時間倒置之情形，並非完全依據時間先後順序而列印，顯非陳永士直接從網頁列印而來，而有剪接拼湊而成之情形，顯有判決所載理由矛盾之違法。
㈢、上訴人於偵查中係供稱「（為何會帶搖頭丸去該處？）昨日我去美人魚網咖上網，在線上有人表示要買搖頭丸……」，故上訴人上網當時並無販賣毒品之意思，亦未主動詢問陳永士是否欲購買毒品，乃係經由陳永士所誘發而惹起犯意，即有陷害教唆之情況等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載販賣第四級毒品即含第四級管制藥品Nimetazepam成分之錠劑未遂之犯行，係以上訴人坦承拾得他人遺失之三顆錠劑（其中一顆含上述成分）後，予以侵占入己，並以「 亞弟 小亞弟」之代號透過電腦連線上「網日戀情」聊天室，經代號「高雄no粉大？！」者（即警員陳永士之代號）與其攀談，雙方進而約定以一顆新台幣（下同）四百元，三顆一千二百元之價格出售上述錠劑，上訴人於約定之交易現場為警查獲等情屬實，然矢口否認係主動販賣第四級毒品，辯稱：係警員主動表示要購買毒品，警員陷害教唆云云。但陳永士於偵查、第一審及原審均到庭結證：伊見上訴人在網站上之公開留言提及毒品，乃主動與上訴人對話，想瞭解上訴人是要自己施用毒品或欲兜售毒品，伊未主動提及要向上訴人購買毒品之事，後來是上訴人先顯現販賣毒品之犯案，並詢問伊「打算多少拿」，雙方才約定交易價格及見面時間、地點等語。而卷附由警方所列印之系爭雙方對談之網路資料，亦顯示上訴人主動詢問陳永士打算要多少錢買毒品之對話，足見並非陳永士陷害教唆上訴人犯罪。至於雙方剛開始對話內容，陳永士未能列印下來之原因，陳永士已證稱：因網站畫面更新速度極快，先前對話內容已遭洗掉致無法列印下來等語，參以該網路列印資料中，其他使用者，亦有反應畫面遭洗掉之情事，且陳永士與上訴人之對話中，亦有提及畫面遭洗掉之事，堪認陳永士所述應可採信，並非刻意選擇性列印，故意不列二人間剛開始之對話內容。又網頁訊息中顯示之時間，均依照時間先後而顯示，沒有時間倒置之情形，有昱科網路股份有限公司函在卷可稽，並無上訴人所指陳永士以剪接拼湊列印資料之情事。此外，復有查獲之錠劑三顆可資佐證，而扣案之錠劑經送鑑驗結果；其中淺黃色者含第四級管制藥品Nimetazepam成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可憑等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行，足堪認定。並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯何以為不足採信之理由。又以核上訴人上開販賣毒品所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第四項之販賣第四級毒品未遂罪，依未遂犯規定減輕其刑後，於法定刑內量處其刑。已詳敍其論斷之理由，所為論述，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查依昱科網路股份有限公司函，使用上一頁或捲軸之功能，固能找尋先前二、三天內之對話內容，但依卷附之網路列印資料，陳永士及「冰室浪漫」之代號者均表示對話內容有遭洗掉之事，陳永士因而問上訴人：「你剛剛說啥？洗ㄌ」，上訴人乃再稱：「打算多少拿」。足見陳永士係因上訴人先前所說：「打算多少錢要買」內容之資料被洗掉，乃再問上訴人，陳永士並無刻意不列印雙方先前對話內容，以隱瞞上訴人所指陷害教唆之事，陳永士自上訴人再次表示欲出售毒品時起列印有用之資料，自不能依此推認有教唆陷害之事，上述公司函亦非有利上訴人之證據，原判決未說明不得據為有利上訴人之認定之理由，於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。原判決已說明系爭列印網頁資料係依據時間順序列印之理由，至於該資料第十二頁最後四行係資料之重覆列印，不足以證明之前資料係剪接而成。至於其他上訴意旨均係就原審依憑卷內資料，所為採證認事職權之合法行使，依憑己見任意指摘為違法，並非適法之上訴理由。衡以前開說明，其上開部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
侵占遺失物部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前開所犯販賣第四級毒品未遂部分有方法結果之牽連關係，為修正前刑法牽連犯之裁判上一罪，但販賣第四級毒品未遂部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十九日
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