臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第211號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第211號刑事判決

裁判日期：民國90年04月25日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第二一一號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告丁○○共同選任辯護人 蔡錫欽 律師右上訴人因走私案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二六五號中華民國八十九年十二月十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因違反懲治走私條例，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑十月，緩刑四年確定。丁○○前因違反懲治走私條例，於八十四年八月二十四經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑七月確定，八十五年十二月十六日執行完畢（臺灣台南地方法院八十四年度訴字第五九０號、臺灣高等法院臺南分院八十四年度上訴字第一二０六號，二人共同犯走私大陸農產品）。
二、戊○○（已經原審判決確定）出資而與丙○○、丁○○、甲○（甲○已經原審判決確定）共同謀議，以出海私運匪偽物品進口之方式，買入俗稱「扇貝」之日月貝，並於八十八年三月二十三日二十時四十分，由戊○○任船長，丙○○、丁○○與甲○則擔任船員，四人共同駕駛不知情之船主戊○○之女 郭麗鳳 所有順豐號漁船自高雄港報關出海，預計在近海捕漁八十天，為免出海後旋即進港易遭懷疑走私，乃於海上逗留至同年四月一日中午，在東經一一八度二五分、北緯二二度三五分公海區域，與約定之船隻交易，將原產地為中國大陸之匪偽物品日月貝一七三○七公斤、一四九七箱、完稅價格新台幣（以下同）000000元，共同搬運上船，至隔日中午搬運完畢開始返航。嗣於同年月三日十一時十五分許，在東經一二○度一一分、北緯二二度三七分高雄港燈塔西方三．五海浬處之我國海域為警查獲，並當場於該漁船上扣得上開數量之日月貝。
二、案經內政部警政署水上警察局第五警察隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○均否認有右揭犯行，均辯稱：船上漁獲均係自行捕獲，至於船長戊○○購入日月貝一事彼等均不知情，亦未參與搬運云云。
二、經查：
（一）本件查獲之日月貝原產地係中國大陸，此業經財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會認定明確，有該局八十八年十一月十九日高普海字00000000號函在卷可按（見偵查卷第三二頁）。且該等日月貝完稅價格五七六五七○元，亦有財政部高雄關稅局八十九年九月七日關緝字第八九○六○八八四號函存卷可按（見原審卷第七十頁）。本件查獲之日月貝係行政院公告管制物品項目「丙項」管制進口之「匪偽物品」，且私運總額依海關緝獲時之完稅價格計算已逾十萬元之公告數額，應可認定。被告辯護人於調查時請求向行政院農業委員會水產試驗所函查有關「日月蛤分佈海域情況？是否專屬中國大陸地區？」，據該試驗所九十年三月二十八日（九０）農水試生字第一三六六號函覆「日月蛤亦稱日月蟶、日月貝、海扇蛤，在分類學上屬於軟體動物門、雙殼綱、辨鰓目、海扇蛤科、日月屬，全世界共有九種（含四亞種）主要分佈於熱帶及亞熱帶海域。」「本省日月蛤之記錄包括日本日月蛤及日月蛤兩種，中國大陸地區產四種包括花日本日月蛤，及南沙日月蛤，其他如日本、澳洲、墨西哥灣、巴西等地區皆有日月蛤分布；故日月蛤分布非專屬於中國大陸地區」。雖日月貝不只是產於中國大陸，但本件被告等所走私進口之日月蛤，係其向他船所購，查獲之日月貝原產地係中國大陸，屬行政院公告管制物品項目「丙項」管制進口之「匪偽物品」。俟於辯論期日辯係向越南船隻買入，具狀提出証明書一件為証，仍無以推翻「所查獲之日月貝原產地係中國大陸」，自無再調查其產地之必要，所辯並無可取。
（二）關於本件日月貝之來源，戊○○於警訊中供稱係向商船購得（見警卷第一、五頁）；丙○○於警訊中供稱係商船撥給彼等（見警卷第八頁）；甲○與丁○○則均於警訊中供稱不知該等漁獲之來源。 王玉成 於本院調查時進而對警訊所謂「撥」字之意義，說明乃係台語，意即買賣，按本件查獲之日月貝若係被告等自行捕獲，則被告戊○○、丙○○只須據實陳述即可，何須供稱係向商船購買而得。又身為船員之甲○、丁○○更無供稱不知來源之理。足見本件日月貝並非被告等自行捕獲甚明。被告等於本院否認購入，謂船上漁獲均係自行捕獲云云，核屬卸責之詞，又查獲之日月貝係以小塑膠袋分裝後，再以紙箱包裝為一四九七箱，此有相片在卷可按（見警卷第四一頁），足見係便於海上交易搬運之用，且船上未扣得相關之包裝用紙箱或小塑膠袋，該等日月貝自非被告等自行捕獲包裝益明。
（三）本件查獲之漁漿乃係狗母漁漿，業據戊○○於本院調查時供明，其於原審稱係日月蛤打成漿，係錯誤，業已更乙，雖無法確定係原產於中國大陸，然戊○○與丙○○於警訊均已供承係購買而得已如上述，且如係被告等人於漁船上自行製產，被告甲○與丁○○亦無於警訊中供稱不知來源之理。此外，本件船上製作漁漿之機器已生銹，看起來很久沒有使用等情，亦經查獲之人員 陳明宏 於偵查中指述明白（見偵查卷第二十五頁）。足見查獲之漁漿雖無證據足證屬匪偽物品，惟亦屬在海上購得。本件漁漿與日月貝完稅價格分別為三三一八一○元及五七六五七○元，此有上述之八十九年九月七日關緝字第八九○六○八八四號函存卷可按。合計之完稅價格達九○八三八○元，縱認被告等購入之價格較低，亦有數十萬元。出資人戊○○若非於出海前即與交易相對人約定大概之交易金額、數量，近海捕漁焉有隨身攜帶數十萬元現金之理。戊○○於警訊中辯稱係不知名商船主動靠近出售本件漁獲，並無事先聯絡云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）本件日月貝之公海上交易既係出海前即與賣方聯絡，為買主之戊○○自須於出海前告知同船之丙○○、甲○、丁○○，並取得彼等同意。否則船至海上，船長及其他船員若不願同為此走私之行為，交易不但無法完成，縱勉強完成交易，入港之時亦難免被不願同流合汙者檢舉。又關於此次出海之報酬，於警訊中，戊○○供稱係受僱於船東，船長每月四萬元，船員每月三萬元；丙○○供稱伊每月三萬元；丁○○供稱有漁獲才算工錢；甲○供稱公司有賺錢才有工資。四人所供並不相符，足見並無乙常出海捕漁工資如何計算之約定。被告丙○○、丁○○及甲○等人出海目的為私運管制物品進口，而非乙常出海捕漁應已明確。況丙○○、丁○○前均因違反懲治走私條例，共同於八十三年間走私大陸產之金針入境，經臺灣高等法院臺南分院八十四年度上訴字第一二０六號及台灣台南地方法院八十四年度訴字第五九０號判決在案，經本院調取該判決在卷可考。其係有經驗之人，豈有出海，未捕漁，而有包裝完好及加工完畢之漁獲物之理。綜此而論，被告四人於出海前即有私運管制物品進口之共同謀議應可認定。
（五）系爭船舶係戊○○之女郭麗鳳所有，業據戊○○供明，案發後，亦由郭麗鳳具領保管，有領具可按（見警卷第三八頁）戊○○雖於於警訊中供述船長係丙○○，甲○於警訊中亦供稱船長係丙○○（見警卷第一、六頁）。但戊○○於偵查中已自承係船長（見偵查卷第二一頁），丙○○與丁○○於警訊中亦供稱船長係戊○○，戊○○、甲○於本院調查亦就此有所更乙。戊○○於報關時之名義亦為船長。參酌本件關警聯合臨檢紀錄表之「受檢船隻簽名欄」係由丙○○簽名捺指印，有該紀錄表影本附卷可稽（見警卷第三十五頁），並不影響本件走私漁船之實際船長應係戊○○。
（六）本件日月貝共一四九七箱，重達一七三○七公斤，被告四人既於出海前即有私運管制物品之共同犯意聯絡，豈有於近一日之海上接駁及搬運過程，均袖手旁觀，未參與搬運之理。況縱有賣方船隻之人幫忙搬運上船，為縮短交易時間，減少被查獲之風險，依交易常情，亦均將貨品搬運上船，至於在船上之整理、堆疊、歸定位等行為仍須被告等自行為之，以被告戊○○當時已係六十三歲高齡，其一人之力不可能完成一四九七箱、一七三○七公斤重之日月貝整理、堆疊、歸定位之工作。被告丙○○、丁○○、甲○等人所辯未參與搬運等詞，均顯非實在。
（七）本件原產地係中國大陸之日月貝係於東經一一八度二五分、北緯二二度三五分海域接駁上被告等駕駛之順風號漁船，業經被告戊○○與丙○○在警訊中供承明白。該海域係屬公海區域，亦有內政部警政署水上警察局第五警察隊之八十八年四月六日水警五刑字第五○○五號刑事案件移送報告書一份在卷可按（見偵查卷第一頁），被告四人共同自公海將本件匪偽物品私運入我國海域被查獲，自構成私運管制物品進口之行為。綜上所述，被告犯行事証明確，均堪認定。
三、核被告丙○○、丁○○與已判決確定之戊○○及甲○四人所為均係犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪。本件被告等人係自公海私運本件原產地為中國大陸之「匪偽物品」日月貝進入我國海域，本有懲治走私條例之適用，且彼等並非自大陸地區私運該等物品進入台灣地區，起訴書誤引同條例第十二條，尚有誤會。按共同乙犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之。被告丙○○、丁○○、甲○等人與買主戊○○，事前既已共同私運管制物品之謀議，戊○○又為該漁船之船長，負責該漁船航務之指揮，四人於事中又有共同搬運及共同駕駛漁船私運本件管制物品進入我國海域之構成要件行為，自屬有犯意聯絡及行為分擔之共同乙犯，起訴意旨認被告甲○、丙○○、丁○○等人僅係本件犯行之幫助犯，自非乙確，於此併予指明。又被告四人共犯之懲治走私條例第二條第一項之犯罪型態係私運管制物品進口逾公告數額罪，起訴書記載為「私運管制物品販賣罪嫌」，自屬誤載，惟其引用之懲治走私條例第二條第一項既屬乙確，且私運管制物品進口之事實亦已載明於起訴書之事實欄，本院自得審理並無庸變更起訴法條，附此敘明。被告丁○○前因違反懲治走私條例，於八十四年八月二十四經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑七月確定，八十五年十二月十六日執行完畢。此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。
四、原審就此部分，依懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第二十八條、第四十七條，審酌（被告戊○○為船長，且出資為本件管制物品之進口），丙○○為船員且有走私之前科，丁○○為累犯（有走私前科）、犯罪情節較甲○為重，及被告等人共同進口之管制物品係日月貝，乃屬可食用之物，惡性尚輕及犯後仍虛詞卸責，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑拾月。丁○○有期徒刑拾月。查獲之日月貝一七三○七公斤業經高雄關稅局為沒入之處分，此有該局八十八年第○五三六號處分書一份在卷可查（見偵查卷第三十頁），自無庸為沒收之宣告。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告丙○○、丁○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、另被告戊○○、甲○部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官陳啟造右乙本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官劉金萍中華民國九十年五月三日附錄本判決論罪科刑之法條懲治走私條列第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
Ｋ