裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第2061號刑事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第二О六一號
上訴人即被告丙○選任辯護人 孫嘉
鍾武雄右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第六０四號中華民國八十九年八月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵續字第二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實丙○與 高鴻寬 （同案被告，因死亡，業經台灣高雄地方法院判處公訴不受理確定）為夫妻關係，緣高鴻寬先於民國六十八年十一月九日與 張區 政、甲○○簽訂合夥契約書，而互約出資，共同經營合夥事業「鴻記餃子王」，及購買高雄市○○區○○路○○○號之房屋與土地承租權，並約定由高鴻寬擔任合夥之業務執行人。三人間之出資比例，在「鴻記餃子王」營運部分為高鴻寬新台幣（下同）五萬元， 張區政 三萬元，甲○○二萬元，另就房屋及土地承租權對價之出資部分，則約定由高鴻寬出資八萬元、張區政五萬元、甲○○三萬元，為便於承租土地，由高鴻寬出名為承租人，向財政部國有財產局承租鴻記餃子王房屋座落之上開土地，此後高鴻寬每年定期均會按照十六分之八、十六分之五、十六分之三比例，將盈餘扣除土地租金、房屋修繕費用、房屋稅等合夥事業支出之費用，分配予張區政及甲○○；嗣張區政於七十七年間死亡，乃由張區政之女乙○○出面邀同高鴻寬、甲○○，按前開合夥契約書所載內容，再於七十八年一月五日重行簽訂合夥契約書，並辦理公證手續。迄七十九年間，「鴻記餃子王」停止營業，並將店面出租予 湯麗萍 經營，該合夥事業之營利目的已因不能完成而解散，高鴻寬並已為乙○○及甲○○默示同意選任其為清算人，詎被告丙○與高鴻寬夫妻明知設於高雄市○○區○○路○○○號之「鴻記餃子王」係與乙○○、甲○○之合夥財產，並於八十六年七月間，將「鴻記餃子王」之房屋及土地承租權以六百六十萬元讓渡予湯麗萍、 湯麗英 二人（嗣因湯麗萍之要求退還一百六十萬元），實得五百萬元，本應按出資比例，將屬於合夥全體公同共有之移轉價金五百萬元，依前開出資比例，將其中之五百萬元，分配予合夥人甲○○、乙○○，丙○亦明知上情，渠等二人竟萌共同為自己不法所有之意圖，乃要求不知情之湯麗英，於原約定價金六百六十萬元之買賣契約書外，於八十六年七月八日另行簽訂「土地承租權讓渡合約書」一紙，由高鴻寬與湯麗英以湯麗萍名義，丙○擔任連帶保證人，契約內容第一項記載：「讓渡金額為新台幣參佰萬元整：：本合約僅做土地承租讓渡之買賣，地上建物因已老舊不堪，不在此買賣範圍」等語，藉以掩飾實際售價，而以此方式，將所持有實際售價逾三百萬元部分即二百萬元，變易持有為不法所有之意思，予以侵占入己。嗣經乙○○向買主查詢，始獲知上情。案經乙○○、甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○固坦承前開鴻記餃子王係被告高鴻寬所經營，並於八十六年間以六百六十萬元之售價，將鴻記餃子王之土地承租權處分予證人湯麗英及湯麗萍，但矢口否認有任何侵占犯行，辯稱：鴻記餃子王係其夫即被告高鴻寬所獨資經營，並無與告訴人合夥，而前開土地承租權係被告高鴻寬處分予湯麗英及湯麗萍，處理過程伊完全不知情，另因處分土地承租權雖以六百六十萬元成交（除返還湯麗萍投資之設備費用一百六十萬元應予扣除外），尚有除高鴻寬支出之房屋整修費用二百萬元，應予扣除，故向告訴人表示處分土地承租權之價金為三百萬元，並無侵吞金額之事實云云。惟查：
㈠、被告丙○與高鴻寬係夫妻關係，高鴻寬早於六十八年十一月九日與告訴人乙○○之父張區政及告訴人甲○○簽立合夥契約書，經營「鴻記餃子王」，並由被告高鴻寬擔任執行業務之合夥人，三人間之出資比例在鴻記餃子館營業部分為被告高鴻寬新台幣（下同）五萬元、張區政三萬元、甲○○二萬元，另就營業處所建物部分之對價出資，約定由高鴻寬出資八萬元、張區政五萬元、甲○○三萬元，另由高鴻寬出名向財政部國有財產局承租鴻記餃子王房屋所在之高雄市○○區○○路○○○號之土地。嗣張區政於七十七年間死亡後，由告訴人乙○○出面邀同被告高鴻寬、告訴人甲○○，按原（六十八年十一月九日）三方所簽立之合夥契約書，於七十八年一月五日重行訂立合夥契約書，並辦理公證手續，迄八十六年七月八日，高鴻寬將上開合夥經營之鴻記餃子王之土地承租權以六百六十萬元讓渡予證人湯麗萍、湯麗英二人之事實，業經告訴人甲○○、乙○○指訴甚詳，復據證人湯麗英、湯麗萍、 莊富安 證述在卷，並有合夥契約書、臺灣高雄地方法院公證處出具之認證書、八十一年度財政部國有財產局自行收納款項統一收據契約書、八十二年收支查閱收據各一紙足資佐憑，而高鴻寬與湯麗萍、湯麗英間土地承租權轉讓對價迄今多年尚未分配予告訴人等合夥人一節亦為被告所是認；姑不論「鴻記餃子王」營運初期型態如何，既迄六十八年間及七十八年間，已因書面合約書之訂立甚而向法院正式公證，其間合夥人間之法律關係，即當然以後來之書面約定為其唯一解讀依據，而上開「合夥契約書（合夥人高鴻寬、乙○○、甲○○）」，而該契約書中權利義務關係內容載及「共同出資開設鴻記餃子王」、「另外共同出資購買房屋一棟，供作營業之用」、「開業多年，唯恐合夥人各出資額記憶有誤，同意補具合夥契約書以為之記」、「有關餃子王每年營業盈虧及房屋價值或減值，俱按出資額多寡分攤」等語，均顯見合夥內容除「營業」之外，尚及於「營業所建物」之權利取得所應出資部分，非僅單純營業部分之共同出資無訛。
㈡、又參酌案外人 高秀峰 致函予 張子介 （即張區政之子）之信函，內容略為：八十年七月至十三月繳納土地租金共三萬二千六百七十元之支出，另將租給陳姓青年十二月分之租金所得為三萬六千元，扣除差額後應餘三千三百三十元之意旨所載，佐以八十二年度房屋稅繳款書、八十二年四至五月、八十三年十二月分及八十四年一月分收支及分配明細紀錄（見偵查卷八十八年度偵續字第二二三號第三十三頁、第三十四頁），顯見上開合夥契約書簽約之主體應為三人，且係共同出資開設鴻記餃子王，及購買上開房屋與土地承租權、每年盈虧皆按三人之出資比例分配，是上開契約實係三方互約出資，以經營共同之事業，並非告訴人對被告高鴻寬所經營之事業出資無訛，況「鴻記餃子王」於營利事業組織登記上係明載「合夥」，亦有營利事業登記申請書一份附卷可按，是系爭法律關係尚與民法上隱名合夥之情形有別；至於上開土地承租事宜，雖由被告高鴻寬具名與財政部國有財產局所訂立（有國有基地租賃契約一份在卷足憑），惟系爭承租土地之使用既係供為「鴻記餃子王」之用，而該「鴻記餃子王」又已經營近三十年，其土地租金亦由合夥人於日常營業費用中按比例支出，承租之土地上所建蓋之建物，又透過合夥人出資之約定，進行投資，亦顯示合夥人對該土地承租權利義務各有分擔盈
虧之約定，僅因申請承租程序由合夥人中之一人即高鴻寬為業務執行之代表人耳，其等透過約定，對外所形成之法律關係，亦無足據以認定其僅屬隱名合夥之出名營業人。故上開高雄市○○區○○路○○○號之房屋及土地承租權，應屬合夥財產，係告訴人與被告高鴻寬全體之公同共有物之情，灼然甚明。
㈢、證人即曾任鴻記餃子王員工之 陳麗蘭 及 吳添丁 於原審中雖證陳：鴻記餃子王係被告高鴻寬經營，伊之薪水係向被告高鴻寬領取，且未曾聽過有合夥一事等語（見本院八十九年四月二十六日訊問筆錄），惟證人為員工身分，若未經他人告知，亦難知悉被告與告訴人間有合夥關係存在，是二人證詞尚不足憑為本件係隱名合夥契約之論據。另被告庭呈之公證書、契約書、納稅保證書、讓渡書等證物，固顯示高鴻寬出名洽購系爭建物，然其時間均早在五十五年間，其後與人合夥、與合夥人間法律關係均已透過另行約定而有所調整並形成書面已如前述，自不宜再持初始之法律關係以為主張，上開證物均無損於上開合夥關係所生合夥財產處分後應行之法律義務認定。
㈣、被告丙○於原審審理中自陳：伊知道被告高鴻寬有跟人合夥，但是誰伊不清楚，而八十六年七月八日將承租權讓渡予湯麗萍時，是在伊住處談及此事，所以伊知道在談論讓渡之事等語（見原審八十九年二月二十三日訊問筆錄），觀諸證人張子介、 張子文 （即原合夥人張區政之子）於原審中證述：伊知道房子（包括合夥財產中之土地承租權意）被賣掉之後，伊打電話給丙○，丙○才寄合約來，後來伊打電話給湯麗萍， 湯女 表示是被丙○所逼才簽立這一份三百萬元之承租轉讓合約書，伊先後二次去找被告丙○時， 許女 表示應以三百萬元按出資比例分配，並須將合夥契約之原本交還，但伊則說如查出房子售價不只三百萬元許女須負責後，因許女不肯而作罷等語（見原審八十九年四月二十六日訊問筆錄），又依卷附張子介與湯麗英間就張子介質疑買賣價金一節所為錄音，言語間，湯麗英亦是不否認系爭「土地承租讓渡合約書」之簽訂，被告本人亦有參與，況觀諸系爭「土地承租讓渡合約書」上，被告丙○果列名為甲方即被告高鴻寬保證人，矧被告與高鴻寬係老夫少妻之夫妻關係，時值高鴻寬已是年逾八旬老翁，衡諸一般常情，對於此一高達六百餘萬元收入之財產處分事宜，已難諉為毫不知情，而被告與高鴻寬係夫妻關係，既是由高鴻寬出面與湯麗萍接洽簽約書宜，由被告特別出面保證，本屬多餘，其仍此之為，客觀上顯與契約之一方期待履約之強化企圖相關，況本件相關於土地承租權（另含建物、營業）之處分，確然另有一份符合原約定價金內容（即六百六十萬元）之讓渡合約書（按因事隔久遠，本件相關之證人或被告均未或無法提出），已據證人（即承辦頂讓及變更承租人名義事宜之代書）莊富安（依莊富安之證詞，反而本件系爭載明三百萬元之土地承租讓渡書伊未曾見過）及湯麗萍（因後來政府拆除馬路時弄丟了）證述在卷，佐以告訴人甲○○所述：是被告丙○打電話告訴伊房子賣三百萬之語（見原審八十九年三月二十四日訊問筆錄）及告訴人乙○○證陳：伊得知房子賣掉後，便去找被告高鴻寬，當時 高某 坐在輪椅上，意識不清楚的說房子沒賣，但被告丙○卻說房子賣三百萬等語（見原審八十九年四月二十六日訊問筆錄），顯示被告本人事後遭告訴人或其等家屬質疑讓渡價款時，被告並未表現其對爭執情事毫無所悉之態度，又徵諸被告高鴻寬於八十年十一月起，即已罹患帕金森症，並於該時接受藥物治療，之後又於八十七年十月二十三日至十一月十三日因罹患帕金森症，併發呼吸道感染及發燒住院同時接受氣管切開術治療，但以高鴻寬當時似無意識障礙之問題，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院於八十九年三月二十九日以（八九）高總行字第八九○一八一二號函復之病歷資料法務查詢會簽意見表一份及八十七年十二月二十三日函可資佐憑，被告高鴻寬早在八十年十一月起即已罹患帕金森症，固無證據足認之後即有無意識障礙之事實，然其身體狀況非佳則屬不可否認，加上其年逾八旬之年紀，勾稽前述被告丙○有於簽訂上開土地承租權移轉契約書時，有列名為連帶保證人之記載，均足為被告丙○應係從旁協助被告高鴻寬製作上開移轉契約書之依憑。足知被告丙○對於處分土地承租權及如何處分取得之款項之事知之甚稔，並有所參與決策，被告丙○辯 陳伊 對處分合夥財產中土地承租權一事不知情之詞，應無可採。是由處分合夥財產之房屋及土地承租權一事，被告丙○係事前知情，並於事中參與列名為連帶保證人，並於事後向告訴人諉稱僅出售三百萬元，短報二百萬元，且須按出資比例分配之情，至為顯然，足證其有為自己不法所有之參與共同謀意甚明。至證人湯麗萍固證述：伊與高鴻寬簽約、買房子時高某之意識都很清楚等語（見本院八十九年三月二十四日訊問筆錄），然證人之證詞，尚不足以推翻被告丙○事前知情，並短報處分合夥財產金額，及共同參與實施隱瞞處分價金之事實，故難據此而為有利於被告事實之認定。
㈤、本件合夥事業之鴻記餃子王，其營利之目的已於約七十九年間許出租予湯麗萍時即已不能完成，乃被告與告訴人所不爭執之事實，是本件合夥契約所存之財產關係，僅餘系爭營業處所即高雄市○○區○○路○○○號之房屋及土地承租權，既未實際進行清算，自應由被告高鴻寬、告訴人乙○○及甲○○三人保有公同共有關係，是停業後出租期間尚有分配租金、費用等權利義務事項之情，亦有經證人 高淑萍 證述肯認在卷之以週曆書寫計算房屋稅、地皮租及剩餘分配等各項費用之週曆（日期為西元一九九七年十二月）一紙附卷可按，更可資佐參。然該土地承租權業於處分予湯麗英及湯麗萍後，其公同共有之標的，轉由處分價金五百萬元所替代，故仍該當於法律上物之性質，自應按三人出資比例所公同共有，若有所處分，自應如數公諸於各合夥人以昭公信，被告及其夫高鴻寬均未此之為，甚且又特另立內容不符之契約書據，嗣後並持以出示予告訴人一方，其侵吞部分出售
款項用意為何，已是昭然若揭；至被告之夫高鴻寬是否於經營期間自行支出達二百萬元整修房屋款而應自出售款中扣除一節，並未見被告或高鴻寬曾提出任何單據佐憑，對照歷年來告訴人等合夥人對於營運費用成本之支出，本依約均迭有分攤情事，高達二百萬元之費用支出平素未有所主張，且依尚常情，合夥人既對營收獲利有所取得，其營利所得平素亦必先行扣除營運之必要費用後再行計算，被告或其夫高鴻寬自無自行承擔巨額費用支出，而任由其他合夥人坐享其成之理，被告臨訟方援以辯陳自無可採。
㈥、至本件被告賣得之款項固達六百六十萬元，但其後又退還購買人之一湯麗萍（另合夥購買人為湯麗英）一百六十萬元之事實，除據被告迭為辯陳在卷外，復據證人湯麗萍證述在卷，證人湯麗萍初於偵查中固證稱「退還一百八十萬元貼補該投資設備的錢」等語，與被告丙○原所稱「退還一百六十萬元」之辯詞未合，然該節情事係被告辯陳在先（詳八十七年十月廿三日偵查筆錄），證人湯麗萍證述在後（八十八年二月廿四日偵查筆錄），若謂證人湯麗萍係與被告串供附和，豈會出現如此出入？至其實際退還金額一節，證人湯麗萍所供固有出入，但其作證時間距簽約時間（八十六年七月）已相隔二年有餘，其間金額之陳述稍有出入，客觀上尚難謂必與常情不合，況湯麗萍僅係單純受讓渡之人，與本件爭執並無利害關係，其所為證詞，尚可陷己遭另合夥購買之人湯麗英誤會隱瞞之虞，其所為證詞尚屬可採，至其確實退還金額，證人湯麗萍嗣已改稱「一百六十萬元」，核與被告所辯相同，爰予採認之。被告及其夫高鴻寬既未取此部分一百六十萬元款額，自無侵占此部分金額可言。
㈦、系爭「鴻記餃子王」合夥事業之目的已不能完成，其後又已先行出租他人，其間合夥期間所組合之財產，除非合夥人明言放棄，否則自應進行清算，且本件自始即由高鴻寬實際執行業務，其中土地承租權更是由高鴻寬出名，於清算處分前應認係由高鴻寬持有中，而其後處分財產，因於營業早已停滯，其取得合理價值，縱若未得其他合夥人同意，亦難認有違反其他合夥人之本意，此可觀諸其他合夥人始終未對得否處分該土地承租權及其實際內容，與由原執行合夥業務人被告高鴻寬擔任清算人之事有所爭執，僅係對實際處分價金及分配提出異議，即足觀之，是該合夥財產之價值，於處分予湯麗英及湯麗萍後，由實得價金五百萬元所替代，而屬合夥事業均解散及清算程序之一環，灼然至明。被告高鴻寬既為合夥事業之業務執行人，並於合夥事業解散後擔任清算人，可知其係因合夥解散後，另由告訴人默示同意選任其為清算人之原因，而持有與告訴人所公同共有之五百萬元，被告許款與被告高鴻寬既於與證人湯麗萍所簽訂土地承租權讓渡合約書上列名，以實施短報實際處分價金二百萬元之行為，足見二人應有犯意聯絡及行為分擔。被告高鴻寬既係執行清算事務，竟與被告丙○共同以短報實際處分價金之行為，企圖牟得不法利益，顯見其有變易持有他人之物為所有之意甚明。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。公訴人認為被告係合夥之業務執行人，其等上開犯行應涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌；惟查，被告高鴻寬係於合夥之營業目的不能完成後，在告訴人默示同意之下擔任清算人之職務，已如前述，是其所為之清算行為，尚難認係被告高鴻寬所反覆同種類之行為為目的之社會活動，公訴人認被告所犯係業務侵占罪，尚有未洽，惟其侵占之基本事實同一，本院自得併以審究，並變更起訴法條。被告丙○與高鴻寬就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又公訴人認被告侵占所得為六百六十萬元，然被告丙○始終對告訴人陳稱處分價金係三百萬元，此部分即非侵占不法意範圍，另一百六十萬元退還湯麗萍部分非屬被告實得，亦非侵占範圍，是被告變易持有為不法所有之價款為短報之二百萬元部分，雖被告並未將處分公同共同有財產所得之三百萬元依出資比例分配，惟此部分應屬民事債務不履行之問題，另一百六十萬元既未實得，亦無侵占可言，惟此部分與前開論罪科刑部分，有同一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。被告上開犯罪事證已明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，本件被告共同侵占之金額僅二百萬元，原審法院認係三百六十萬元即有未合，自應由本院撤銷改判。審酌被告於犯罪後飾詞圖卸，堅不吐實，犯罪後態度非佳，惟本件處分合夥財產過程主要執行人係被告之夫高鴻寬，不法所有意圖之萌生係由高鴻寬主導，亦無證據足認侵占款項由被告本人獨得，顯然被告之涉入侵占事宜僅因其係高鴻寬之妻而些許參與犯行，顯示惡性自與高鴻寬有所區隔而屬較諸輕微等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，且依九十年一月十日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，就本件而言，犯罪時間發生於刑法修正前，但裁判時既已修正，並對被告有利，爰適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百三十五條第一項、（修正後）刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務中華民國九十年四月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉淑華中華民國九十年四月二十七日刑法第三百三十五條附錄本判決論罪科刑應適用法條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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