裁判字號：臺灣高等法院95年抗字第966號刑事裁定
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定95年度抗字第966號抗告人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
（現於臺灣新竹監獄執行中）上列抗告人因受刑人聲請更定其刑案件，不服臺灣新竹地方法院95年度聲字第1228號，中華民國95年10月23日第一審裁定(聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度執聲字第751號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度訴字第315號判處應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於民國93年10月9日執行完畢。原審94年度易字第579號判決雖認上開執行案件與另案本院93年度訴字第344號妨害自由案件判處受刑人甲○○有期徒刑6月，經原審以94年度聲字第855號（聲請書漏載）定應執行刑為有期徒刑1年11月，目前執行該應執行刑中，認本案未構成累犯。然受刑人甲○○違反毒品危害防制條例案件刑罰部分，已於93年10月10日執行完畢出監，嗣因另案判決確定後，始定應執行刑，於95年1月2日開始執行，並扣除已執行之刑罰而執行該應執行刑，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官94年度執更字第542號執行指揮書影本、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按。惟此無礙於上開違反毒品危害防制條例案件已執行完畢之法律上效力，蓋定應執行刑之制度僅係法律授權由法院綜合評價其刑度，而定應執行刑之基礎刑罰仍屬二獨立之刑罰，執行被告所犯其中1案之有期徒刑完畢者，仍屬執行有期徒刑完畢。否則，被告是否構成累犯，將視事後有無有罪判決確定之因素而定，其程序將失安定，例如原審95年度訴字第274號判決對於同一受刑人甲○○違反毒品危害防制條例案件，即因後案妨害自由案件判決尚未確定，而判決受刑人甲○○累犯，有該判決書影本附卷可參。且亦無法解釋為何已執行有期徒刑完畢出監後，某一再犯被告，若無其他案件，屬於累犯，而如本案情形之再犯被告，則非累犯之矛盾情形發生。原審94年度易字第579號判決認定受刑人甲○○犯罪之時間係94年6月29日、95年1月（聲請書漏載）2日下午5時25分許往前回溯96小時內某時許，為上開徒刑執行完畢後5年內，依法應論以累犯，惟原審科刑漏未諭知審酌為累犯，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請更定其刑等語。
二、原審以按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定定其應執行刑，同法第50條、第53條定有明文。故數罪併罰之案件，其各案判決均係宣告刑，並非執行刑，亦即數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑執行完畢者而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，各罪之宣告刑均不發生執行完畢問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。
經查：本件受刑人甲○○於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於91年9月2日以91年度訴字第315號判決判處應執行刑為有期徒刑1年6月確定（下稱甲罪）。又於94年間，因恐嚇案件，經原審於94年7月4日以93年度訴字344號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙罪），上開兩案經原審於94年9月30日以94年度聲字第855號裁定定應執行刑為有期徒刑1年11月確定，現接續執行中，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。前開乙罪，係於甲罪裁判確定前所犯之罪，合於數罪併罰之規定，雖甲罪所處之有期徒刑1年6月已於93年10月9日執行完畢，仍應與乙罪依刑法第51條規定定其應執行刑之後，合併執行，而於數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑均不生執行完畢問題，是本件被告雖於94年6月29日、95年1月2日下午5時25分許往前回溯96小時內某時許，再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸前開說明，自仍不能論以累犯。聲請人聲請依刑法第48條前段規定更定其刑，尚屬無據，因而駁回聲請人之聲請。
三、抗告意旨以：㈠刑法第50條前段規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，僅在表明應執行之刑度，與刑法第47條「有期徒刑之執行完畢」尚無關連。若於判決確定之前，已獨立執行有期徒刑以上之刑罰處遇而出監再犯，即應認符合刑法第47條「受有期徒刑之執行完畢者」之要件。否則將使判決陷於不確定之狀態中，有如臺灣新竹地方法院95年度訴字第274號判決雖判處被告累犯，然如何知悉事後將被定應執行之刑而非累犯？㈡本案既已對被告執行有期徒刑1年6月之刑罰，於民國83年10月10日獨立執行完畢而出監，即已完成矯正之處遇，於執行完畢出監後之94年6月29日、95年1月2日再犯之施用第2級毒品罪，即應認屬累犯。若仍認非屬累犯，則該先前獨立完成有期徒刑之刑罰處遇，即毫無意義，且亦不符刑法第47條規定累犯之意義。
最高法院94年度臺非字第289號判決之適用，宜限縮於數罪併罰合併接續執行之情形（包括假釋出監尚未執行完畢而被定應執行刑再度入監執行之情形），而不包括獨立完成有期徒刑刑罰處遇出監後再犯有期徒刑以上之罪之情形。綜上所述，請撤銷原裁定，另為適當之裁定。
四、然查數罪併罰之案件，其各罪所宣告之刑，並非執行刑，亦即數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行刑後，已將該應執行刑執行完畢者而言，若執行之刑期僅超過數罪中之一罪所宣告之刑期者，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，則各罪之宣告刑均不發生執行完畢問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，而據為論以累犯之基礎（參見最高法院94年度台非字第289號判決），檢察官抗告謂本件既已對受刑人執行有期徒刑1年6月，於93年10月10日獨立執行完畢而出監，即已完成矯正之處遇，於執行完畢出監後之94年6月29日及95年1月2日再犯施用第二級毒品罪，即應認為係累犯，尚非可採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國95年11月21日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官吳鎮鑫中華民國95年11月23日