裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第377號民事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第377號上訴人乙○○訴訟代理人 尤榮福 律師複代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 巫瑞村 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國94年10月12日臺灣彰化地方法院93年度訴字第386號第一審判決提起上訴，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十八年十月三十一日仲介上訴人與訴外人 吳朝清 就坐落彰化縣彰化市○○○段三八四之五地號土地簽訂合建契約，並約定上訴人應支付仲介費新台幣（下同）三百六十萬元予被上訴人，詎上訴人於八十八年十一月間給付仲介費一百八十萬元後，即一再推託拒付其餘仲介費一百八十萬元，經被上訴人迭次催討，均無結果，又經被上訴人向彰化市調解委員會申請調解，上訴人於調解時陳明其已給付其中一百八十萬元，尚有一百八十萬元仲介費未給付之事實，惟以其與地主間尚有餘額未清，要求被上訴人協同處理後，才願意支付系爭仲介費，致調解不成立，爰依履行契約法律關係訴請上訴人應給付被上訴人一百八十萬元，及自準備書狀㈠)繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：被上訴人雖於八十八年十月三十一日居間仲介上訴人與訴外人吳朝清訂立合建契約，然於被上訴人仲介之始，兩造曾言明如被上訴人成功搓合上揭合建契約之訂立，上訴人願給付被上訴人仲介費用一百八十萬元，並非約定仲介費用為三百六十萬元，當時上訴人為表示謝意，向被上訴人表示該房屋合建案倘能如願簽定合建契約，並如期完工且銷售獲利不錯時，上訴人願再按獲利情形酌給分紅即贈與予被上訴人，以示感謝，詎料上揭合建房屋銷售案興建之過程因屢遭延宕，並非順利，上訴人並未獲利，且上訴人甚對吳朝清提起返還墊款佣金之訴，故被上訴人於彰化市調解委員會調解時，上訴人堅持要求被上訴人協同處理並將地主吳朝清應返還之欠款取回後，始願依結算後之利潤計算，能否再給付報酬紅利予被上訴人。又被上訴人於簽約後五年餘才提起本訴，向上訴人請求給付仲介費，有違常理及經驗法則等語。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人一百八十萬元，及自九十三年六月十七日起至清償日止，按年息佰分之五計算之利息；並准兩造分別供擔保後，得為假執行、及免為假執行。上訴人不服原判決，提起本件上訴。
四、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠本件爭執係兩造間之盈餘分紅（附條件贈與），否則被上
訴人何以遲至合建房屋已全部新建完成，且銷售一空後始向被上訴人請求，乃因全部房屋新建完成並覓妥買主後，方有結算盈餘之可能。按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任。被上訴人應先就其所稱仲介費三百六十萬元有合意，且約定上訴人分四期給付各九十萬元之事實，提出兩造有將該約定書面化、或有以其它證據方式留存、或先行簽發同額遠期支票收執等情，先負舉證之責，而上訴人辯稱上開報酬並非基於居間契約而生，而係附條件贈與，係抗辯被上訴人於原審之請求，僅為動搖法院心證之依據，尚難先責令上訴人證明。
㈡又當事人因調解不成立，雙方當事人即不受其拘束。上訴
人於彰化市調解委員會調解時，已於協調會中要求被上訴人須協同處理與地主即合建契約土地所有權人間之利息、代墊款等紛爭後，方願依約再給付報酬，惟雙方仍無法達成合意，當日之調解委員即依其自身之理解簡略敘述調解不成立之緣由，要求雙方當事人於該調解筆錄上簽名。又因該調解係被上訴人以請求「合建介紹費」之名義向調解委員會申請調解，調解委員於接獲調解時，即存有系爭糾紛為仲介費給付與否所衍生，並非上訴人於調解中亦表示該報酬為仲介費。被上訴人仲介之始，兩造即言明如被上訴人成功搓合系爭合建契約，上訴人願給付仲介費用一百八十萬元，並非自始即約定仲介費用為三百六十萬元。當時上訴人為表示對被上訴人之謝意，遂向其表示若該房屋合建案能如願簽定，並如期完工且銷售獲利不錯，上訴人願再按獲利情形酌由被上訴人分紅，意即贈與，當時亦未約定分紅之比例或金額，顯見該報酬係房屋銷售後如有盈餘可得之紅利，並非因媒介合建契約應得之仲介報酬。㈢證人 吳馬劦 怜証稱，兩造於調解時均有到，被上訴人欲將
土地介紹給上訴人蓋房子，仲介費用三百六十萬元；及上訴人稱該合建之土地蓋有三十四幢新建房屋，分成前後兩區等語。惟於調解時，上訴人未曾提及系爭合建契約之細節、或建造房屋過程及數量，且調解過程時間甚短，故證人所稱前開房屋等細節性事項，顯為被上訴人事後告知，況上開調解距鈞院傳喚間隔二年餘，證人調解事件眾多，如何對本件僅十餘分鐘之調解事件記憶深刻，有違常理。
又鈞院曾問及證人關於上訴人有無承認三百六十萬元全部為仲介費用等情，證人稱上訴人於此並未否認，僅稱已給付一百八十萬元，另外一百八十萬元須待被上訴人協同地主處理金錢之問題始為給付等語，顯見該剩餘之餘款非仲介費。
㈣縱鈞院認系爭一百八十萬元債務為「居間報酬」之法律關
係，惟被上訴人始終僅係居間介紹上訴人與地主吳朝清認識，僅代上訴人向地主表明有意與其訂立房屋合建契約，至嗣後之協商、洽談訂約條件、合建工程進度、營造細節、房屋銷售、土地移轉、稅賦分擔、及銀行貸款等事宜，均須由上訴人與地主自行協定，被上訴人並未施以其他勞務，故被上訴人所任勞務之範圍、數量或價值均非高昂，上訴人依約給付其居間報酬一百八十萬元，足以充任其所施勞務。依民法第五百七十二條規定，兩造間之居間報酬數額三百六十萬元，上訴人請求准予減少為一百八十萬元，以維衡平。又合建契約係訂立於不動產經紀業管理條例施行前，應以同時期之仲介業約定報酬為參考標準，上訴人係為買受人之地位，地主吳朝清居於出賣人之地位，出賣人之仲介報酬如何約定與本件仲介費多寡無關。依八十八年前後房屋仲介之案例，仲介公司對買方所收取之報酬均為按成交價百分之一計算仲介報酬即服務費，又內政部八十六年制頒定型化契約之不動產要約書範本與消費者於九十二年簽訂之要約書，該契約仍約定買方須給付總價百分之一與仲介公司為服務報酬，足證被上訴人得請求之居間報酬為百分之一方屬適當。該合建案總銷售金額為二億五千三百三十六萬元，而上訴人與吳朝清分配房、地之比例為40：60（訴狀誤植為各百分之五十），亦即上訴人於該合建案所能取得之權利至多為一億一百三十四萬四千元，依前揭仲介報酬收取習慣，即為一百十三萬元等語。
五、被上訴人於本院聲明：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠上訴人於八十八年十月三十一日因被上訴人之居間，與訴
外人吳朝清就坐落彰化市○○段第三八四之五號土地簽訂合建契約書，約定由上訴人興建三十五棟樓房，其中店舖十五戶、住家二十戶，至八十九年九月三十日雙方又因店舖樓房變更為十四戶，即店舖十四戶、住家二十戶等事宜，再簽訂補註附約，有合建契約書及補註附約，已為上訴人不爭執。上訴人給付第一期仲介費九十萬元之支票票載日期為同年十一月二日，足見上訴人係於簽訂合建契約後即依約給付第一期仲介費，嗣上訴人於開工時再給付第二期仲介費九十萬元；而給付時系爭合建房屋甫興建，尚未銷售，銷售情況尚無法預測，且被上訴人亦未答應代為促銷，上訴人不可能允諾給付一百八十萬元分紅金，設若系爭一百八十萬元係銷售分紅，理當依照實際銷售額計付，被上訴人絕不可能僅收取一百八十萬元。
㈡依民間一般居間習慣，仲介人得依居間之價額按一定之比
例收取報酬，系爭合建房屋總價額雖高達三億餘元，惟兩造為舊識，未依民間習慣計酬，僅約定上訴人應給付被上訴人仲介費三百六十萬元。系爭未付之一百八十萬元仲介費，被上訴人迭次催討及申請調解委員會調解，並以存證信函催討，詎上訴人仍不給付，上訴人並無仲介後數年，房屋已完工銷售，始請求仲介費。證人 吳馬劦怜 於鈞院準備程序中亦證述調解時兩造均有到，被上訴人稱土地介紹予上訴人蓋房子，仲介費用三百六十萬元，分四期，上訴人已給付一百八十萬元，尚有一百八十萬元未給付；而上訴人稱其與地主間尚有金錢問題，其要求被上訴人應協同處理，始同意支付餘款，上訴人於吳馬劦怜詢問其簽訂合建契約成立時應否給付仲介費時，並未否認給付仲介費用，僅稱已給付一百八十萬元；證人於調解筆錄右、左分別記載被上訴人及上訴人之意見，兩造均簽名等語，亦與調解筆錄相符，故証人吳馬劦怜之證述確屬實在。
㈢被上訴人為促成上開合建契約之簽訂，歷經數旬折衝商榷
、往返協調，勞心勞力，所付心血甚鉅，上訴人始得與地主順利簽訂合建契約，合建店舖部分每棟售價一千二百萬元，十四棟售價共為一億六千八百萬元；住家部分每棟售價八百萬元，二十棟售價共為一億六千萬元，店舖及住家之售價合計高達三億二千八百萬元，故上訴人主張總價額為二億五千三百三十六萬元，實不可採。依一般買賣土地習慣，介紹人得按買賣價額百分之五之標準請求報酬，由買主給付百分之三，賣主給付百分之二。又依不動產經紀業管理條例第十九條第一項規定，由內政部八十九年五月二日以台內中地字第八九七九０八七號函規定仲介人得向買方收取按不動產成交價金百分之二計算之報酬，向賣方收取按不動產成交價金百分之四計算之報酬；即仲介人得向買賣雙方收取按不動產成交價金按百分之六計算之報酬，本件若按總價額三億二千八百萬元之百分之六計算，其仲介費為一千九百六十八萬元，由上訴人與訴外人吳朝清二人分攤，每人應給付九百八十四萬元，縱以上訴人自認之二億五千三百三十六萬元總價金按百分之六計算，其仲介費為一千五百二十萬餘元，由上訴人與訴外人吳朝清二人分攤，每人亦應給付七百六十萬元。本件約定報酬較居間人所任勞務價值，顯無失公平，上訴人請求酌減，自非可採等語。
六、查被上訴人主張其於八十八年十月三十一日仲介上訴人與訴外人吳朝清就坐落彰化縣彰化市○○○段三八四之五地號之土地簽訂合建契約，上訴人於八十八年十一月間給付仲介費一百八十萬元予被上訴人，被上訴人請求上訴人應再給付一百八十萬元，上訴人拒絕給付，經被上訴人聲請調解，亦未能成立等情，業據被上訴人提出合建契約書、及彰化縣彰化市調解委員會調解筆錄等件為証，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開部分之主張為真實。惟被上訴人主張兩造約定仲介上開合建之費用為三百六十萬元，上訴人尚欠其中之一百八十萬元未付，上訴人依約定應再給付系爭仲介費用一節，則為上訴人所爭執，並以上詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張系爭一百八十萬元係兩造當時約定之仲介費，
並非分紅之贈與等語，上訴人則以被上訴人就其主張之上開事實，並未能提出約定書面化、或有以其它證據方式留存、或先行簽發同額遠期支票收執之証據資料，以資証明系爭一百八十萬元係仲介費用前，上訴人自無庸就抗辯之系爭款項，即非基於居間契約而生，而係附條件贈與之事實，負舉証之責任等語。按民事訴訟採辯論權主義，原告就其主張之事實固負有真實完全陳述、及具體化義務，並對其主張之積極事實有先為舉証之責，惟於原告就其主張之事實為真實完全具體之陳述後，被告即負有答辯具體化之義務；又原告就主張之事實如已提出直接、或間接之証據証明之，被告如辯稱原告主張之權利，有障礙、或消滅要件之事實，被告對該防礙權利存在之事實，應負有舉証之義務。查被上訴人主張兩造於上訴人與訴外人吳朝清簽訂上開合建契約書時，雖無簽訂仲介費用書面契約，但有口頭約定仲介費用為三百六十萬元，雙方同意分四期給付，上訴人先簽發九十萬元支票給付第一期仲介費，第二期於開工時給付九十萬元，共支付一百八十萬元，第三、四期分別應於初胚完成、及完工時給付，但因上訴人前、後排之建物沒有同時蓋，第三、四期才延後給付，兩造於調解時，上訴人有向調解委員稱尚有一百八十萬元未給付，可傳訊調解委員吳馬劦怜証明等語（見本院卷第21頁)，並據其提出該合建契約書、及調解不成立之彰化縣彰化市調解委員會調解筆錄為証。按仲介並非要式契約行為，非得以書面為之不可，尤以民間仲介常以口頭約定甚為普遍，被上訴人主張兩造間之仲介費用係以口頭約定，並無書面契約可証，經核並無違反民間習慣之處，被上訴人此部分主張，尚可採信。又被上訴人雖無仲介書面契約之直接証據，可証明系爭一百八十萬元為仲介費用，惟已陳明上訴人就上開合建房屋前、後排之建物未同時興建，系爭一百八十萬元仲介費始延後給付，經其催告仍未給付，其始申請調解，於調解時，上訴人曾向調解委員稱尚有一百八十萬元仲介費用未給付予被上訴人，並聲請傳訊調解委員吳馬劦怜為証。按兩造雖於彰化市調解委員會調解不成立，該調解書不具確定判決之效力，惟上訴人對該調解筆錄形式上之真正，並不爭執，該調解筆錄仍不失證據方法之一，應認被上訴人已就其主張之本件事實，提出與待証事實相關之証據。依彰化縣彰化市調解委員會調解筆錄記載：「聲請人（仲介人即見證人，指被上訴人）仲介費用尚差一百八十萬元未收取（言明分四期，每期九十萬元），地主與建商工程已完工，執照也已核發，但對造人（指上訴人）堅持與地主間尚有餘額未清，要求聲請人協同處理方願支付仲介費」等語，經本院傳訊証人即彰化市調解委員會調解委員吳馬劦怜於本院準備程序中結証稱：「其與兩造均不認識。調解時兩造都有到，被上訴人說土地介紹給上訴人蓋房子，仲介費用三百六十萬元，分四期，上訴人已經給了一百八十萬元，尚有一百八十萬元未給付。上訴人說他與地主間還有一些金錢的問題，沒有解決，他要求被上訴人應該協同處理，他才同意支付後面的一百八十萬元。」；「其當時有問上訴人，簽訂合建契約成立時，是否應該要給付仲介費用，上訴人沒有否認要給仲介費用，但是上訴人說一百八十萬元已經給付，另外一百八十萬元必須要被上訴人協同地主處理金錢上的問題才要給付。」；「調解筆錄上右邊係記載被上訴人的意見，左邊記載是上訴人的意見，兩造都有在調解筆錄簽名。」等語（見本院卷第34、35頁)。該調解筆錄左邊記載既係上訴人之陳述，即上訴人堅持與地主間尚有餘額未清，要求被上訴人協同處理，始願意給付系爭仲介費，足見；上訴人於調解時並未否認系爭一百八十萬元係仲介費用之性質；又依証人吳馬劦怜上開所述，益徵兩造於當時約定之仲介費用為三百六十萬元，上訴人要求被上訴人須幫忙處理與地主間之事宜，始願給付其餘未付之一百八十萬元之情屬實。按証人吳馬劦怜為彰化市調解委員會委員，與兩造既均不認識，証人係以調解委員身分參與兩造系爭糾紛之調解事宜，堪信證人吳馬劦怜之証言，應無偏頗一造之理，其証言應屬客觀可採，上訴人質疑証人証言有違常理，應不足採。被上訴人就主張兩造間之仲介費用為三百六十萬元一節，應認已盡舉証之責，且為本院所採信，上訴人辯稱系爭一百八十萬元，並非基於居間契約而生，而係附條件之贈與，即被上訴人須協同其與地主處理金錢上之問題始願給付云云，上訴人自應就該附條件贈與之事實負舉証之責，惟上訴人就該積極有利於其之事實，並未提出任何事証以供本院調查，上訴人此部分所辯，即無足取。
㈡上訴人又以系爭一百八十萬元如為居間報酬之法律關係，被
上訴人僅居間介紹上訴人與地主吳朝清認識，簽訂上開房屋合建契約，被上訴人並未施以協商、洽談訂約條件、及合建工程相關之事宜，上訴人已給付之一百八十萬元已足充任被上訴人所施勞務，兩造間約定之居間報酬數額三百六十萬元過高，應減為一百八十萬元等語；被上訴人則以其為促成上開合建契約之簽訂，歷經數旬折衝商榷、往返協調，勞心勞力，所付心血甚鉅，上訴人始得與地主順利簽訂合建契約，上開合建房屋總銷售價額縱為上訴人所稱之二億五千三百三十六萬元，其收取三百六十萬元之仲介報酬，並無過高顯失公平之情形等語。按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。民法第572條固有明文。查上訴人為從事營造業者，兩造於簽約時約定給付仲介費用三百六十萬元予被上訴人，顯見；上訴人於當時已斟酌及被上訴人為促成上開合建契約之成立，所需付出勞心及勞力之程度，及其能其中獲得之利潤考量，始同意給付該數額之仲介費；又由上訴人所不爭執之上開合建房屋總銷售價為二億五千三百三十六萬元，此銷售額甚鉅，亦非一般個案房屋之銷售，上訴人就兩造約定之仲介報酬，以被上訴人所任勞務之價值，為數過鉅，有失公平，並未能舉証，徒以內政部制頒之不動產要約書範本，認被上訴人僅得請求之居間報酬為成交價之百分之一云云，並無足取。
七、綜上所述；被上訴人本於履行契約法律關係，請求上訴人給付一百八十萬元，及自準備書狀㈠繕本送達翌日即九十三年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審以被上訴人之請求，核屬有據，予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回無不合，應予准許。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年5月23日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官郭振祥中華民國95年5月25日
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