裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第217號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第217號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳予蘅選任辯護人陳柏甫律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第34313號），本院判決如下：
主文陳予蘅販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受捌小時之法治教育課程。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包伍包（驗前總淨重貳拾柒點玖伍捌陸公克、驗餘總淨重貳拾柒點伍伍伍參公克）及盛裝上開毒品之包裝袋伍個、iPhone廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）皆沒收。
事實
一、陳予蘅知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年8月21日4時7分許，在不詳地點，以其持用之行動電話門號0000000000號連結網際網路，透過通訊軟體Wechat（微信），以暱稱「小胖子」在「李老師氣球館」群組內，張貼「新北需要喝的找我」等暗示販賣毒品之訊息。適新北市政府警察局新莊分局警員於執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，察覺有異，遂以暱稱「胡椒」與陳予蘅聯繫，佯裝欲向其購買毒品，雙方約定於同日17時50分許，在新北市○○區○○路○○號前，由陳予蘅以新臺幣（下同）4,600元之價格，販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包10包予喬裝為買家之警員。嗣陳予蘅於同日17時55分許，搭乘不知情之 陳威廷 （所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第34313號為不起訴處分）騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達前揭地點，陳予蘅即單獨下車與警員會面，並向警員表示其僅攜帶5包毒品咖啡包到場，願以2,300元出售予警員，待陳予蘅將上開毒品交與警員後，警員隨即表明身分，當場逮捕陳予蘅，致未成交而不遂，並扣得毒品咖啡包5包（驗前總淨重：27.9586公克、驗餘總淨重：27.5553公克、驗前總純質淨重：1.1910公克）及iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照)。查本件查獲經過係警員謝○達執行網路巡邏時，發現被告陳予蘅透過微信向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與被告聯繫，並利用微信語音通話之功能，進一步洽談交易毒品事宜，經警員與被告約定交易地點，被告依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有被告與警員之微信對話譯文、被告微信帳號頁面、在微信群組刊登之上開廣告訊息及與警員間之微信對話紀錄翻拍照片各1份在卷可稽（見109年度偵字第34313號卷【下稱偵卷】第55頁、第77頁、第81頁反面至85頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先先明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。
㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告就前揭犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承
不諱，核與證人陳威廷於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第17至23頁、第125至127頁），且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局中港所網路巡查對話譯文一覽表、被告於通訊軟體Wechat發布之訊息及與警方對話訊息翻拍照片、現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院109年11月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第47至51頁、第55頁、第77至89頁、第151頁、第
161頁），復有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包（驗前總淨重：27.9586公克、驗餘總淨重：27.555
3公克、驗前總純質淨重：1.1910公克）及被告持用之上開行動電話扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查警員謝○達係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，況被告於警詢及偵查中自承其係以2,000元之價格購入扣案之毒品咖啡包5包，而以2,300元之價格販售予警員乙情（見偵卷第27至29頁、第
126頁）。是被告本件販賣第三級毒品咖啡包之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又警員向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第25至32頁、第125至127頁，本院110年度訴字第217號卷【下稱本院卷】第55頁、第110頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，以免因損人利己之減刑誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無適用該規定減刑之餘地（最高法院107年度台上字第4280號刑事判決意旨參照）。本件被告於警詢及偵查中雖供稱其販賣之毒品係向「 謝政儒 」所購買，並提供謝政儒之住處地址及其與謝政儒間109年8月21日之微信對話紀錄以資佐證（見偵卷第29至30頁、第53至54頁、第85至87頁、第126頁），惟經新北市政府警察局新莊分局查緝之結果，並未查獲相關正犯或共犯等情，有該分局110年5月6日新北警莊刑字第1104011991號函及檢附之職務報告1份附卷足考（參本院卷第77至79頁），且被告於警詢及偵查中均供承扣案毒品係其於109年8月6日或同年8月初某日向謝政儒購買（見偵卷第29頁、第12
6頁），然其提出之對話記錄卻係發生於000年0月00日；此外，被告係因本件販賣毒品案件遭查獲後，方指認謝政儒有上開販賣毒品之情事，實難排除被告係為求得減刑之寬典，方為不利於謝政儒陳述之可能性，其證言之憑信性顯有不足。是被告固供述本案其毒品來源為「謝政儒」，惟因未有明確證據，不足說服本院本案毒品確係被告向謝政儒購得，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無該條減輕或免除其刑之適用。
⒋刑法第59條：
至辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第
744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其如順利將扣案毒品出售，將造成該等毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
㈢量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知4-甲基甲基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第111頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及於犯後坦承犯行，並就取得毒品之來源、過程向偵查機關具體陳述，良有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且自案發後迄今皆未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。另為使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受8小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併予指明。
四、沒收：㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月
20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109年
1月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。
㈡查扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包（
驗前總淨重：27.9586公克、驗餘總淨重：27.5553公克，其中4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重：1.1910公克）係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋5個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。另查扣之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供作與警員聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據其供陳在卷（見偵卷第28頁），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖偵查起訴，由檢察官蔣政寬到庭執行公訴。
中華民國110年8月31日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官白承育法官劉思吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖俐婷中華民國110年9月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。