裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第683號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告何承恩義務辯護人林柏裕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第5800號），本院判決如下：
主文何承恩共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案附表編號一、二之物均沒收。
事實
一、何承恩明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 硝西泮 則為同條項第4款所列管之第四級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿寶」（下稱「阿寶」）之成年人，基於意圖營利販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，於民國109年12月9日，由「阿寶」在通訊軟體「WECHAT」，以暱稱「大潤發24h」散布「大奶有空，多種飲料任選，十瓶以上350，二十330再贈送一瓶美酒不得挑選」表示販賣毒品之訊息。適新北市政府警察局新莊分局員警於110年1月12日晚間，執行網路巡邏勤務時，察覺上開訊息，遂與之攀談並議定以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之咖啡包10包（即附表編號1，下稱本案咖啡包），並相約於同年月13日凌晨，在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。而後「阿寶」再交付本案咖啡包及供聯繫交易本案咖啡包所用Iphone7行動電話1支（即附表編號2）予何承恩，由何承恩前去交付本案咖啡包。嗣於同年月13日1時17分許，何承恩至上址，將所欲販賣之本案咖啡包交予喬裝買家之員警後，為警當場查獲而販買未遂，並經警扣得附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第59至61頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第77至84頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、得心證之理由㈠上開事實業據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承
不諱（見偵卷第20至26頁、第119至122頁、本院卷第59頁、第82頁），且有職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、譯文、照片、內政部警政署刑事警察局110年3月19日刑鑑字第1100005728號鑑定書在卷可參（見偵卷第41至47頁、第55至61頁、第69至79頁、第147至149頁），及附表編號1、2所示之物扣案可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡再4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為法定第三
級毒品、硝西泮為法定第四級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告於警詢時供陳：伊有施用第三級毒品卡西酮之類咖啡包，伊幫「阿寶」交付本案咖啡包給買家，若販賣成功，伊可獲得
500元等語（見偵卷第25至26頁），於檢察官偵查中供稱：伊有施用第三級毒品咖啡包，伊向「阿寶」買24包咖啡包供己施用，「阿寶」算伊每包300元，伊尚未交付該24包咖啡包之價金給「阿寶」，「阿寶」要伊交付本案咖啡包，並告知本案咖啡包要賣4,000元，等伊交付本案咖啡包後，再一起將所有款項交予「阿寶」，當時很趕，「阿寶」沒有說要讓伊抽成，伊沒多想，可能頂多拿一點錢而已等語（見偵卷第120至122頁）。被告既自承其向「阿寶」購買含第三級毒品咖啡包，且其知悉所欲交付之本案咖啡包價金4,000元，可見其知悉第三級毒品價格昂貴，且毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，若非為從中獲利，自無甘冒重典代為交付本案咖啡包之理，況依被告前開所述，其交付本案咖啡包後，可預期「阿寶」交付500元代價，足認被告主觀上確有營利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品、硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，被告與「阿寶」如犯罪事實一所示業向外兜售第三級毒品、第四級毒品，顯已著手於販賣第三級毒品、第四級毒品構成要件之行為，惟因交易對象為喬裝買家之員警而未能完成交易而未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與「阿寶」間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一販賣毒品行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。再被告持有之本案咖啡包所含第三級毒品、第四級毒品之純質淨重均未達5公克，故其於販賣前持有第三級毒品、第四級毒品之行為，即屬不罰之行為。
㈡加重、減刑事由
1.被告前因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第3476號判決判處有期徒刑3月確定、本院以108年度簡字第95號判決判處有期徒刑3月確定，前開2罪經裁定應執行有期徒刑5月確定，於108年7月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，符合累犯要件。本院審酌被告構成累犯之前案為施用毒品犯行，其當知毒害，竟不知警惕，反進而為本案販賣第三級毒品、第四級毒品犯行，散播毒害，顯見其並未因之前科刑及執行記取教訓，其對刑罰之反應力薄弱。又被告所為本案販賣毒品犯行，經以毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第25條第2項減刑後（詳下述），其最低刑度為有期徒刑1年9月，相較被告販賣毒品，助長他人施用，施用者為求獲取購毒資金，極可能衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安，其犯罪情節及所生損害匪淺，並無可資憫恕或情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減之必要。考量本罪最低刑度，相較被告一再罹犯相類犯罪之情節及惡性，認以累犯加重本罪最輕刑度，並無過苛之虞，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，已如前述，是被告就前開犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。再被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未販出毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告符合累犯加重其刑及前揭減輕事由，爰依法先加後遞減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。上開規定，並未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條項之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，故被告即使在法院審判中供出毒品來源，仍須待在場之檢察官因此知悉並發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定告發，函送檢察官偵查，並因而查獲者，始得依上開規定減輕或免除其刑。被告雖稱本案咖啡包係「阿寶」所交付，然其並無法提供「阿寶」之年籍資料（見偵卷第26頁），可見被告並未提供足資辨識所稱毒品來源「阿寶」之真實姓名、年籍資料或住居所等資訊以供檢警查緝，調查或偵查犯罪之公務員亦未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚不符毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自無從依此規定減刑。
㈢爰審酌被告正值少壯，應可以正途己力謀生，竟不思以正當
方式獲取所需，且自承其曾施用第三級毒品，可見明知第三級毒品為法禁之物，苟流通於外，戕害他人身心，且危害社會風氣，竟為圖私利販賣含第三級毒品、第四級毒品之咖啡包，要無可取，惟衡本案適經警發覺犯行進而查獲，幸未散播大量毒害於眾，本案雖係由「阿寶」議定毒品交易，然被告所為交付毒品及收取價金之舉，亦為販賣毒品核心舉措，其犯罪情節並非輕微，及其前科素行，自陳之教育程度，目前有正當工作，需扶養他人等生活狀況，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案附表編號1所示本案咖啡包（含外包裝，因與其內第三
級毒品、第四級毒品無法稀離），含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮，為本案被告所為販賣第三級毒品、第四級毒品之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈡扣案附表編號2所示行動電話（含SIM卡1張），係「阿寶
」交予被告使用，用以聯絡本案販賣毒品所用一節，業據被告供陳在卷，堪認屬被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條1項規定宣告沒收。
㈢所謂因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或
尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知。被告本案交易對象為警員，實際並未完成交易，亦未取得財物，自難認被告業已獲取所得，無從沒收收。另扣案附表編號3所示之24包咖啡包，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.26公克（0.71公克+2.08公克+0.47公克）、甲基-N,N-二基卡西酮驗前總純質淨重約0.23公克、第四級毒品硝西泮因量微，純度未達1%，無法據以估算純質淨重，前開第三級毒品、第四級毒品之純質淨重均未達5公克，故被告縱持有，尚不構成犯罪，自不予諭知沒收。附表編號4所示行動電話，係被告私人聯絡之用，與本案無關，業經被告 陳明 在卷，復無積極事證可認該行動電話有何應予沒收之情狀，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
案經檢察官彭毓婷偵查起訴，檢察官劉新耀到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第九庭審判長法官何燕蓉
法官梁世樺法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林進煌中華民國110年9月6日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──┬───────────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼──┼───────────────────────┤│1│本案咖啡包│10包│1.經內政部警政署刑事警察局編號A1至A5、B1至B5│││││2.A1至A5驗前總淨重24.37公克，隨機抽取編號A4鑑│││││定，內含紫色粉末，取樣1.33公克鑑定用罄，檢出第│││││三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西│││││酮及微量（純度未達1%，無法據以估算純質淨重）第│││││四級毒品硝西泮，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，│││││甲基-N,N-二基卡西酮純度約2%，依據抽測純度值，│││││推估編號A1至A5均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質│││││淨重約0.97公克；含甲基-N,N-二基卡西酮之驗前總│││││純質淨重約0.48公克。│││││3.B1至B5驗前總淨重10.88公克，隨機抽取編號B2鑑│││││定，內含黃色粉末，取樣1.18公克鑑定用罄，檢出第│││││三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西│││││酮，測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%，甲基-N,N-二│││││基卡西酮純度約2%，依據抽測純度值，推估編號B1至│││││B5均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.76公│││││克；均含甲基-N,N-二基卡西酮之驗前總純質淨重約│││││0.21公克。│├──┼─────────┼──┼───────────────────────┤│2│IPHONE7行動電話│1支│搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000│││（含SIM卡1張）│││├──┼─────────┼──┼───────────────────────┤│3│咖啡包│24包│1.經內政部警政署刑事警察局編號C1至C5、D1至D14│││││、E1至E5│││││2.C1至C5驗前總淨重23.74公克，隨機抽取編號C3鑑│││││定，依據抽測，推估編號C1至C5均含4-甲檢基甲基│││││卡西酮之驗前總純質淨重約0.71公克、甲基-N,N-│││││二基卡西酮驗前總純質淨重約0.23公克、微量（純│││││度未達1%，無法據以估算純質淨重）第四級毒品硝│││││西泮。│││││3.D1至D14驗前總淨重34.70公克，隨機抽取編號D5│││││鑑定，依據抽測，推估編號D1至D14均含4-甲檢基│││││甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.08公克、微量（│││││純度未達1%，無法據以估算純質淨重）甲基-N,N-│││││二基卡西酮。│││││4.E1至E5驗前總淨重47.35公克，隨機抽取編號E1鑑│││││定，依據抽測，推估編號C1至C5均含4-甲檢基甲基│││││卡西酮之驗前總純質淨重約0.47公克、微量（純度│││││未達1%，無法據以估算純質淨重)甲基-N,N-二基│││││卡西酮。│├──┼─────────┼──┼───────────────────────┤│4│IPHONEXR行動電話│1支│搭配門號0000000000號、IMEI：00000000000000│││（含SIM卡1張）││││││││└──┴─────────┴──┴───────────────────────┘