裁判字號：最高法院85年台覆字第80號刑事判決
裁判日期：民國85年04月12日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第八○號
被告甲○○男選任辯護人 魏錦芳 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年二月十六日終審判決（八十四年度上訴字第四○二六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第九七三一等號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十三年十月二十一日上午，與 張瑞寒 （已判處罪刑確定）以電話約定於當日中午，派人將其販入供販賣之海洛因送至台北市○○○路○段○○○巷○○號，嗣張瑞寒即自一不詳姓名而與甲○○基於共同販賣毒品聯絡之成年男子取得海洛因一包，並於當日下午一時許，準備將之販賣予 陳維松 （另案審理），為警當場查獲，並扣得該包海洛因（淨重三十六‧四三公克）。警方依張瑞寒之供述，要求張瑞寒與甲○○聯絡佯稱購買海洛因，約定在高雄見面，甲○○即與不詳姓名綽號「阿軟」之成年男子，共同基於犯意聯絡，由「阿軟」將甲○○供販賣而販入之海洛因磚一塊置放於高雄市○○○路、五權街口旁之一部廢機車籃子內，再由甲○○至高雄市○○路大樂傢具倉儲附近等候張瑞寒，經警於當日晚上十時卅分許逮獲甲○○，並依其供述前往上開廢機車籃子內起出海洛因磚一塊（淨重三四九‧九公克）等情，因而撤銷初審關於被告部分不當之判決，改判論被告以共同販賣毒品罪（為累犯），量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，固非無見。
惟查㈠檢察官起訴指稱：張瑞寒自八十二年間起，約每個月一次以每兩新台幣十萬元價格販賣海洛因予陳維松，張瑞寒為供應海洛因予陳維松，乃向甲○○購買毒品海洛因。嗣張瑞寒於八十三年十月廿一日被查獲，依其供述，於當日晚上廿二時卅分許，在高雄市○○○路○○號逮獲甲○○，並扣得其持有之海洛因一塊云云，起訴之證據並所犯法條欄復稱：甲○○先後多次販賣海洛因犯行云云，則被告除原判決所認定之上開犯行外，檢察官另指其自八十二年間起，亦有多次販賣毒品海洛因予張瑞寒之事實，被告究竟有無此部分犯罪﹖原審未予論述，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡原判決謂被告於八十三年十月廿一日中午，囑與其有犯意聯絡之不詳成年男子販賣海洛因一包予張瑞寒云云，但此次販賣毒品究竟有無所得﹖原審未予詳查審認，事實尚欠明瞭，致本院無法為應否適用肅清煙毒條例第十三條第一項之判斷。㈢原判決謂警方於八十三年十月廿一日下午逮獲張瑞寒後，要求 張女 與被告聯絡佯稱購買海洛因，被告即與有共同犯意聯絡之不詳姓名綽號「阿軟」之成年男子前往，由「阿軟」者將被告供販賣而販入之海洛因一塊置放於高雄市○○○路、五權街口旁之一部廢機車籃子內，為警查獲云云，如果無訛，則張瑞寒雖無購買毒品之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約携帶其供販賣而販入之海洛因一塊前往，即已着手實施販賣毒品行為，該次行為，自應成立販賣罪。原審未詳予勾稽，遽謂被告此次犯行不生着手販賣，不成立販賣毒品罪云云，尚有可議。原判決關於被告部分之認定事實尚有不當，應予撤銷發回原審法院更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年四月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月十九日