裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第4292號刑事判決
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第四二九二號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告甲○○賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三一三九號，中華民國八十九年十月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一０三七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭業罪，被告甲○○與 李嘉添 二人間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又公訴人認被告甲○○之前開行為另犯電子遊戲場業管理條例第二十二條及刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，惟電子遊戲場業不得設置施行前已公告查禁之電子遊戲供人娛樂，電子遊戲場業管理條例第二十一條定有明文，是得依同條例第二十二條處罰者，限於行為人本得依同條例辦理營利事業登記，但卻未辦理營利事業登記即經營電子遊戲業者而言，茍行為人所擺設之遊戲機非屬同條例第四條規定範圍內之機具，甚至屬同條例第二十一條之規定不得設置之電子遊戲機，本即不得依同條例辦理營利事業登記，縱有未經登記即行擺設之行為，亦非同條例第二十二條所規範得處罰之範圍，本件被告甲○○僅係受僱於李嘉添，而李嘉添所擺設之電動賭博機具彈珠台、麻將台及水果盤各二台，均係電子遊戲場業管理條例施行前已公告查禁之電子遊戲機，復為本院職務上所已知者，其本不得依同條例辦理營業登記，依前開說明，則被告甲○○或李嘉添縱未為營利事業登記即行擺設，亦不能以同條例第二十二條規定予以處罰。再者，被告甲○○係以前開賭博性電動機具與被告 程裕通 、 廖清龍 等不特定之賭客對賭財物，其係以偶然之輸贏，決定財物之得失，尚非以營利之意圖提供賭博場所，核與刑法第二百六十八條之要件不合，是公訴人認被告另犯電子遊戲場業管理條例第二十二條及刑法二百六十八條等罪嫌均有未洽，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、扣案電動機具之數量及受僱經營之規模、對社會風氣之影響、犯罪所生之危害及犯罪後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處其有期徒刑三月及諭知易科罰金以參佰元折算壹日折算標準。且將扣案之電動賭博機具電動機具彈珠台、麻將台及水果盤各二台（含ＩＣ板六塊）、賭資一千五百元分別以係當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物；其餘供犯罪所用之代幣一千六百四十二枚，則係共犯李嘉添所有之物，業據被告甲○○供明在卷，均予依法宣告沒收。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件原審判決書）。
二、上訴人即公訴人以：電子遊戲場業管理條例第一條宣示其立法意旨在「管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」，是本條例立法目的在使電子遊戲場業之管理，於法有據，非在限制電子遊戲場業者之範圍。依同條例第四條第一項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」之規定，凡設置第四條第一項之電子遊戲機者，均為電子遊戲場業。是同條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，其於定義上並未排除兼具「益智娛樂」及「賭博」性質之電子遊戲場業。同條例第四條第二項及第二十一條雖規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置」、「電子遊戲場業不得設置本條例施行前已公告查禁之電子遊戲機供人娛樂」，惟此僅係對電子遊戲場業在經營行為上之限制及禁止，用以區別電子遊戲機及電子遊戲場業是否合法，並不致因此而改變電子遊戲機及電子遊戲場業之定義，故在概念上，電子遊戲場業者，可區分為經營不符合本條例所稱電子遊戲機之業者、經營符合本條例所稱電子遊戲機但未辦理營利事業登記之業者及經營符合本條例所稱電子遊戲機且已辦理營利事業登記之業者三類。是同條例第一五條所規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，應包含前述第一及第二類電子遊戲場業者。是依同法第二十二條之規定，仍應依本條例處以刑罰。原審判決未審酌及此，遽以「電子遊戲場業不得設置施行前已公告查禁之電子遊戲供人娛樂，電子遊戲場業管理條例第二十一條定有明文，是得依同條例第二十二條處罰者，限於行為人本得依同條例辦理營利事業登記，縱有未辦理營利事業登記即經營電子遊戲業者而言，苟行為人本依同條例辦理營利事業登記，但卻未辦理營利事業登記即經營電子遊戲業者而言，茍行為人所擺設之遊戲機非屬同條例第四條規定範圍內之機具，甚至屬同條例第二十一條所規定不得設置之電子遊戲機，本即不得依同條例辦理營利事業登記，縱有未經登記即行擺設之行為，亦非同條例第二十二條所規範得處罰之範圍」，顯係以詞害義，未明辯定義性法條與規範性之法條之區別，而有法律邏輯上之缺陷。況果如原審之法律見解，則本條例立法之初所欲規範之最主要對象，賭博電玩業者，豈非自始即排除於本條例之規範？其不合理之處，不言可喻。原審即有上述適用法律之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。然查本件被告係受僱於李嘉添所經營之快樂屋便利超商，而該便利超商並無營業執照，且除扣案之電子賭博機具六台外，並未擺設其他之電子遊戲機，業據被告甲○○於警訊及偵查中供述在卷（見偵卷第二七頁），核與電子戲場業管理條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」定義並不相符，蓋因被告等並未擺設任何益智娛樂之電子機具，則該便利超商自非本條例所稱之電子遊戲場業甚明。再同條例第四條第二項及第二十一條另規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置」、「電子遊戲場業不得設置本條例施行前已公告查禁之電子遊戲機供人娛樂」，因被告在前開便利超商擺設之電子遊戲機六台全部為電子賭博機具，均屬非法，則該便利超商依法亦無法辦理電子遊戲場業之營利事業登記。更難認定該便利超商屬該條例電子遊戲場業者。上訴人即公訴人認被告係違反電子遊戲場業管理條例第十五條「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，應依同條例第二十二條規定處罰云云，自非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，條判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十四日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官溫耀源右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國八十九年十二月十八日刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。