裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國102年08月02日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第198號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭文典指定辯護人陳新三律師上列上訴人等因被告妨害自由等案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第742號中華民國101年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第8053號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
戊○○犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑叁年。
其他上訴駁回（即無罪部分）。
事實
一、戊○○於㈠民國100年8月24日17時10分許，行經臺南市○區○○路○○○號前，趁丙○○所有、停放於該處之車牌號碼0000-00號自用小客車之車門未上鎖，竟意圖為自己不法所有，徒手打開車門而竊取丙○○所有、放置於車內之KATESPADE牌桃紅色皮包1個（價值約新臺幣〈下同〉15,000元），內有現金2,000元、SONY廠牌黑色手機1支（價值約10,000元）、皮膚藥、鑰匙、寵物的背帶等物，得手後旋駕駛其所有車牌號碼00-0000號深紅色自用小客車離去；㈡100年
9月15日21時40分許，戊○○與身穿白色廚師衣服、真實姓名年籍不詳、綽號「 六叔 」之成年男子，共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由該名男子駕駛戊○○所有、改懸掛戊○○於同年9月12日在不詳地點，向不詳之人收受之車牌號碼00-0000號車牌0面之廠牌TOYOTATERCEL深紅色自用小客車搭載戊○○（收受贓物未據起訴，詳後論述），在臺南市○區○○街與長榮路一段路口，以車頭對車頭方式停放在己○○車輛前方，並在旁把風，戊○○則在己○○車輛旁邊之空屋埋伏。己○○下班經過該處取車欲離開回家，因車頭遭擋住，從車後繞過去駕駛座，經過空屋旁，戊○○自內衝出，將己○○撲倒在地，以手摀住嘴巴，命己○○不許喊叫，過程中試圖用電擊棒將己○○電昏，惟己○○在地上與戊○○奮力對抗、掙扎約5至10分鐘，始終未置於戊○○實力支配之下，但受有右肩部挫傷、右肩及上臂磨損或擦傷、右肘、前臂及腕磨損或擦傷、左手指磨損或擦傷等傷害。嗣保全 蘇琛茗 經過該處，己○○將戊○○手扳開求救，蘇琛茗見狀口出「你要做什麼」，戊○○、「六叔」見已引人注意，「六叔」倒車停在長榮路上接應，戊○○往外跑出搭乘「六叔」駕駛之暗紅色自用小客車逃離現場，其剝奪己○○行動自由因而未遂。後經丙○○、己○○報警，經警調閱監視器後，循線查悉上情。
二、案經己○○訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。被告主張：告訴人己○○、證人乙○○2人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，己○○、乙○○2人警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且己○○警詢筆錄與其於原審審理時之陳述並無不符，另乙○○則未於法院審理時到庭作證，依上開說明，該2人警詢筆錄，均無傳聞法則例外之適用，故其等警詢筆錄，均無證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告主張：乙○○偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力 云云 。經查，乙○○於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且被告、辯護人及檢察官均未聲請其到庭作證接受當事人之對質、詰問，故亦已賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其於偵查中之陳述，有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時（見本院102年3月14日準備程序筆錄，本院卷第61頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告戊○○對於事實㈠竊盜犯行部分於原審及本院審理時均坦承不諱，至事實㈡剝奪他人行動自由未遂犯行部分，其於原審及本院審理時固坦認有傷害告訴人己○○之情，惟矢口否認有剝奪他人行動自由犯行，其於原審審理時係辯稱：100年8月份因告訴人將車輛停在我常停放之位置，致我與其他人發生糾紛，意欲教訓告訴人，遂持電擊棒嚇唬她，叫她不要再將車輛停在該處，因她大聲喊叫，保全過來，我才摀住她的嘴巴云云（見原審訴字卷第62反面頁），再於本院審理時辯稱：因友人甲○○游說我加盟咖啡連鎖店，我拿20萬元現金給他，後來我需要用錢而向其催討，他跟我商討稱他手上有一紙面額50萬元之本票，可交付我抵債，如能討回，則多出之30萬元即作為利息支付給我，因此我才會為甲○○處理此事。我係認為告訴人為本票債務人而欲向她催討，並非出於劫財或劫色之動機。又我當時並未以電擊棒攻擊告訴人，也無拖行告訴人，當時僅想以手摀住告訴人的嘴巴以防他人管閒事，但告訴人不肯讓我摀住她嘴巴，用腳一直踢我並大喊而被保全發現，我就趕快上車離開，我並無剝奪告訴人行動自由的意思，所為應僅構成刑法強制罪云云（見本院102年7月19日審判筆錄、102年1月16日上訴理由狀，本院卷第11-18頁、第187頁）。經查：
㈠事實㈠部分：
此部分業經證人即被害人丙○○於警詢、偵訊時指述明確（見警卷第6-7頁、偵一卷第20-21頁），更有證人甲○○於警詢時稱：經提示路口監視器翻拍照片答稱，100年8月24日17時10分許在臺南市○區○○路○段000號前竊取被害人丙○○車內財物之歹徒我認識，他是戊○○，之所以確認，係因我認識他很久了，而且面貌很清楚，我曾看過他穿那件白色上衣及牛仔褲等語明確（見警卷第5頁）。復有失竊現場及監視錄影翻拍照片在卷可稽（見警卷第22-28、30、35頁）。足認被告此部分之自白與事實相符。
㈡事實㈡部分：
⒈告訴人己○○於原審審理時證稱：100年9月15日下班時，
我的車子停在長榮路與光華街口，那邊有一間餐廳空屋，當時被告與另1位穿著白色廚師衣服的人之紅色TERCEL車子車頭對著我的車頭，所以我要進入駕駛座必須從後面才有辦法進去駕駛座開門。我走過去時，約晚上9點40幾分，被告就從空屋的門打開，衝出來，對向將我撲倒在地，以手摀住我的嘴巴，叫我不要喊叫，被告試圖用電擊棒將我電昏，電擊棒有通電，我有聽到啪、啪、啪的聲音。我們兩個倒在水泥地上，我腳一直踢與被告打鬥、掙扎，所以被告並未順利將我移動位置拖走，約5分鐘保全至該處設定，因為我把被告的手扳開喊救命，保全過來問他要做什麼，被告很驚慌，東西丟了就坐上自小客車跑掉。從被告將我撲倒在地到被告離開約10分鐘等語（見原審101年11月27日審判筆錄，原審訴字卷第72反面-73、74、77頁）；而證人即保全蘇琛茗於警詢時陳述稱：我於100年9月15日22時10分許左右走出大樓門外時，聽到光華街口有人在喊救命，我馬上走過去看，見一名中年男子強押一名女子在自小客車旁地上，原以為是男女朋友糾紛吵架，然後看到該男子拿電擊棒在電被害女子，覺得不太對，就大叫你在做什麼，突然有一部停在後面的紅色自小客車倒車出去停在長榮路上，然後持電擊棒的男子就往外跑出去坐上該車逃逸。歹徒有2人，因為該自小客車車上有另一名發現我在旁喊叫，他就倒退停在長榮路上，等另一名嫌疑人上車等語（見101年5月30日警詢筆錄，偵二卷第32-33頁），而蘇琛茗與被告及告訴人間並無關係，其所陳述應無故為偏袒或誣陷之虞，而非不能採信，而其所證又與告訴人所證相符，另告訴人所證又與記載告訴人於100年
9月15日到醫院急診，診斷有①右肩部挫傷②右肩及上臂磨損或擦傷③右肘、前臂及腕磨損或擦傷④左手指磨損或擦傷等情之財團法人台灣基督長老教會新樓醫院100年9月15日診斷證明書相符，此亦有該診斷證明書在卷可佐（見警卷第21頁）。足認告訴人上開所為與證人蘇琛茗相符之指訴，應可採信。故被告係將告訴人撲倒，以手摀住告訴人嘴，不准喊叫，因告訴人奮力掙扎，與被告在地面上對抗達5至10分鐘，幸未遭被告以電擊棒順利擊倒而拖行離開之事實，應可認定。據此，應可認定被告係本於剝奪他人行動自由之犯意，而著手實施犯行，因告訴人奮力與被告對峙，而未達遭剝奪行動自由之程度。故被告上開所辯：並未以電擊棒攻擊告訴人，我的所為應僅構成強制罪嫌云云，尚不能採。
⒉又被告於原審審理時雖辯稱，欲教訓告訴人，拿電擊棒嚇她
，叫她不要將車輛停放該處云云，再於本院審理時翻異前詞而辯稱：係認為告訴人為本票債務人而欲向她催討，並非出於劫財或劫色之動機云云，然此僅係被告為上開犯行之動機，其是否與事實相符，並不影響被告上開妨害自由犯行之構成。且查，被告於原審審理時已自承：於100年8月12日刺破告訴人車輪胎等語（見原審訴字卷第62反-63頁），則其應已達教訓之目的，又何須另於100年9月15日持電擊棒攻擊告訴人？且被告若真要嚇阻告訴人勿將車輛停放該處，為何不在攻擊前或攻擊時嗆聲或明示告訴人？以達嚇阻告訴人之目的。另被告若真欲教訓告訴人，依被告身高175公分左右、年約40歲、身材略胖之體勢，欲教訓身高、體重處於較劣勢之告訴人，實無須攜帶通電後之電擊棒，欲電擊告訴人。故被告此部分所辯，是否可採，實非無疑。
⒊另查，於本案案發前之100年8月12日，告訴人在臺南市○
○街停好車輛而前往上班地點途中，被告自後尾隨、跟蹤至告訴人公司，並在告訴人公司外徘徊，更在窗外盆栽旁，往內窺視告訴人等情，經告訴人證稱：當天我上班時，被告就有尾隨、跟蹤我到公司，我在公司外跟另一個同事講話，被告跟著走過來，一直看著我們，講完話我與同事有進公司，在公司一樓裡面，回頭時候剛好看到被告當時在盆栽那邊往內看等語（見原審訴字卷第72、75正反面頁），並經原審當庭勘驗當時路旁監視器錄影畫面相符（見原審訴字卷第74反面、75反面頁），勘驗結果如下：
⑴畫面顯示時間（西元）2011年8月12日17時52分6秒，長髮
、身著下胸圍滾黑邊之白色短袖上衣、深色長褲之女子（即告訴人己○○）徒步沿路（光華街）自畫面中上方處往畫面左下方走去，並於畫面顯示時間17時52分37秒時自畫面左下方離開，而於該女子離開畫面的同時，一名頸部戴護具、身著淺色短袖上衣、深色長褲、左手疑似持手機之男子（即被告）亦徒步沿路自畫面中上方往畫面下方走去，並於畫面顯示時間17時53分13秒自畫面左下離開。
⑵被告站立於畫面上方騎樓外之十字路口處，隨後於畫面顯示
時間2011年8月12日17時55分39秒徒步走進騎樓，邊講電話邊沿騎樓自畫面上方往畫面下方走去，經過畫面右側一門前擺放盆栽之店家時，被告向店內（即告訴人公司）張望一下，站在該處一會兒，隨即繼續講電話，原路折返。其後，被告仍邊講電話邊自畫面上方往左走出騎樓，再沿道路邊緣自畫面上方往畫面左側走去。被告於畫面顯示時間17時56分17秒在路邊掛斷電話後，繼續沿道路邊緣走至畫面左側，接著再自畫面左下方走進騎樓，站立於盆栽旁一下後，即自畫面左下方走出騎樓，沿道路邊緣往畫面上方走去，於畫面顯示時間17時57分6秒自畫面上方離開。
⒋且被告攻擊告訴人之前幾分鐘即100年9月15日21時37分許
，在距離案發地點約10公尺處附近，被告有不停左右張望，查看巷弄現場狀況之舉止，除有當時路旁監視器錄影翻拍照片在卷可稽外（見警卷第32-34頁），並經原審勘驗該監視器錄影屬實，有該勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第68頁）；另外，被告並於案發時，係在空屋埋伏衝出，持電擊棒試圖電昏告訴人等情，亦經告訴人證述如前，且應可採信，已如上述。參以前述於案發前之100年8月12日跟蹤、窺探告訴人等情，顯見被告於原審審理時關於前開本於單純教訓而傷害之辯解，並非可採。
⒌又證人甲○○於本院審理時證稱：我確曾交付被告一張面額
50萬元的本票，票主是一個在台南鞋店上班的鄭姓女子，我有叫被告自己去票主家查票主係何人？住在哪裡？而被告曾跟我說他去查票主，有在鞋店看到鄭小姐云云（見本院102年5月31日審判筆錄，本院卷第130頁），而被告以前之同居女友丁○○於本院審理時證稱：被告曾經帶一個住台南的朋友來住1、2天，我聽到這位朋友叫被告去幫他要錢，是要被告去幫他要票款，被告有跟我說他要去要債。我聽說票主好像是女生，是被告這位台南朋友之前的女朋友云云（見本院102年7月19日審判筆錄，本院卷第178-179頁），則證人甲○○與丁○○2人雖均證稱被告有幫人要票款之事實，但其等均未能證明被告於100年9月15日為本案犯行時，即確係欲向本票債務人催討之事實，故其等所證均尚不能證明被告當時攻擊告訴人即係因認為告訴人為該本票債務人之事實。而且依甲○○所證，甲○○並不確知該本票債務人為何人？但依丁○○所證，該本票債務人則係甲○○之前女友。則該2人關於此部分該本票債務人身分之所證並不相符，故被告所辯此一情節是否可採信，亦非無疑。再者，被告如僅係欲向該本票債務人催討債務，該債務人又係女性，依被告體格上及與綽號「六叔」之男子共同前往之優勢，被告又何需持電擊棒攻擊告訴人？故被告於本院審理時翻異其於原審審理時之此部分所辯，是否可以採信，亦非無疑。惟此部分之事實是否可以採信，亦僅係被告犯罪之動機，而犯罪動機為何，亦不影響被告構成本案之犯罪。故證人甲○○及丁○○2人所證，亦不能為被告有利之認定。
⒍另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責（最高法院34年上字第862號判例要旨、98年度台上字第4104號判決意旨參照）。查告訴人證稱：被告與另1位穿著白色廚師衣服的人之紅色TERCEL車子車頭對著我的車頭，所以要進入駕駛座必須從後面等語（見原審訴字卷第72反面頁），證人蘇琛茗亦證稱：我看到該男子拿電擊棒在電被害女子，覺得不太對，就大叫你在做什麼，突然有一部停在後面的紅色自小客車倒車出去停在長榮路上，然後持電擊棒的男子就往外跑出去坐上該車逃逸。歹徒有2人，因為該自小客車車上有另一名發現我在旁喊叫，他就倒退停在長榮路上，等另一名嫌疑人上車等語（見偵二卷第33頁），而告訴人及證人蘇琛茗2人此部分所證可以採信，業如上述。故應可認定被告與「六叔」2人當時係欲剝奪告訴人之行動自由，而由綽號「六叔」之人駕駛被告所有車輛以車頭對車頭之方式，堵住告訴人前方，告訴人遂僅能從車子後面繞行至駕駛座，復而經過該空屋前面，被告在內埋伏，「六叔」在被告車上把風。後當犯行遭蘇琛茗發現喊叫時，綽號「六叔」之男子旋將車輛倒退停在長榮路上，順利接應被告離去。綜合前情，可認被告係與該綽號「六叔」之男子確有犯意聯絡、行為分擔無誤。
⒎按刑法第302條第1項之剝奪人行動自由罪與同法第304條
第1項之強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，惟前者重在保護個人之行動自由；後者重在保護個人之意思自由。第302條第1項之剝奪人之行動自由罪當然包括同法第304條強制罪之性質，凡以強暴脅迫等方法於他人本可自由之行動有所妨害，使其進退行止不得自主者，要無捨重從輕僅論強制罪責之餘地（最高法院74年台上字第3651號、70年台上字第4040號判決意旨參照）。而被告將告訴人撲倒，以手摀住告訴人嘴，不准喊叫，因告訴人奮力掙扎，與被告在地面上對抗達5至10分鐘，幸未遭被告以電擊棒順利擊昏拖行離開。故被告持電擊棒欲擊昏告訴人，被告攻擊之目的顯欲使告訴人置於自己實力支配之下，自非基於使告訴人行無義務之事，或妨害告訴人行使權利之目的。故被告本於剝奪他人行動自由之犯意著手實行，因告訴人奮力與被告對抗，而未達遭剝奪之程度，被告前開犯行自須以剝奪人行動自由罪未遂論處，尚不能從輕論以強制罪。
㈢綜上所述，被告上開竊盜及剝奪他人行動自由未遂之犯行，
均事證明確，而堪以認定，均應依法論科。被告另具狀聲請傳喚證人「 阿桑 」之不詳姓名年籍女子到庭作證，以證明其於100年9月15日目擊之案發經過之事實；又聲請傳喚本案警卷第31頁所為文字記載之警員到庭作證，以證明被告於10
0年9月15日駕駛之自小客車是否確有懸掛3S-2961號車牌之事實；又聲請傳喚證人「寶哥」之不詳姓名年籍男子，以證明被告100年9月15日之犯罪動機之事實；又聲請調查被告在監所之就醫紀錄，以證明被告無能力使用暴力討債之事實（見102年7月22日聲請傳喚證人暨調查證據狀），因本案待證事實已臻明暸，故本院認無再調查之必要，併此敘明。
二、核被告戊○○就事實㈠部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實㈡部分所為，係犯刑法第302條第3項、第1項之以其他非法方法，剝奪他人行動自由罪未遂罪。被告所為未遂犯行部分，依其侵害法益之程度，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告與共犯即被告自稱綽號「六叔」之成年男子（見原審訴字卷第63頁），就上開剝奪他人行動自由未遂犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。另按刑法第302條第1項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫等非法方法為其構成要件，故於實施妨害自由之行為時，縱有以恐嚇、強押或毆打之方式使被害人行無義務之事，或因而致被害人受有普通傷害之情形者，除行為人主觀上另有傷害、恐嚇或強制之犯罪故意外，其低度之普通傷害、恐嚇及強制行為均應為妨害自由之高度行為所吸收，應僅論以刑法第302條妨害自由1罪，無復論以刑法第277條第1項、第304條及第305條之罪之餘地（最高法院93年度台上字第1738號判決意旨參照）。查被告持電擊棒衝出將告訴人撲倒在地，以強暴方式欲剝奪告訴人之行動自由，過程中造成告訴人受有前開傷害，而開啟電力之電擊棒欲擊昏告訴人，亦有以加害生命、身體之事，恐嚇告訴人，惟被告之目的係為剝奪告訴人行動自由，依前揭說明，應僅論以刑法第302條妨害自由罪，無復論刑法第277條第1項、第305條之罪餘地。起訴意旨認此部分另犯傷害罪，被告一行為觸犯刑法第302條、第277條2罪，依想像競合犯論處云云，尚有誤會。另起訴意旨認被告涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由既遂罪，惟依前開說明，告訴人並未遭被告強行押走移動，尚未置於被告實力支配之下，尚難認達既遂之程度，此部分起訴法條尚有未洽，併此敘明。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而均予依法論科，固非無見；惟查：⑴本案事實一、㈡部分尚無事證可以證明被告係為對告訴人劫財或劫色而著手為上開妨害自由犯行，原審僅以常情而推認被告係為劫財或劫色或兩者兼具而著手於妨害自由犯行，尚有違誤；⑵按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀分別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件被告，本案自應適用修正後之刑法第50條規定，且依修正後刑法第50條規定，本案被告所犯上開2罪，分別係得易科罰金之有期徒刑與不得易科罰金之有期徒刑，故依修正後刑法第50條規定，該2罪尚不得定應執行刑。而原審未及就上開修正後之刑法第50條規定為新舊法比較，逕依修正前之舊法就被告上開所宣告之不得易科罰金之有期徒刑與所宣告之得易科罰金之有期徒刑，定其應執行刑，亦有違誤；⑶末按法院就得諭知易科罰金之罪，本不待聲請，即應於判決主文中諭知易科罰金之折算標準。查被告上開所犯竊盜罪所宣告之刑，依修正後刑法第50條之規定，未經檢察官聲請，已不得與其所宣告不得易科罰金之剝奪人行動自由未遂罪定應執行刑，而就竊盜罪部分，法院應不待聲請而為易科罰金之諭知，原審未及諭知，亦有未恰。被告上訴，就上開竊盜部分認原審量刑過重，就上開剝奪人行動自由未遂部分認應論以強制罪，且認原審量刑過重；檢察官上訴，認原審就上開竊盜及剝奪人行動自由未遂部分量刑過輕，被告及檢察官均指摘原審判決此等部分不當，應均無理由，惟原審就此等部分既有上開違誤，仍應由本院將原審上開有罪部分均予以撤銷改判，並將原審定應執行刑部分予以撤銷。
四、爰審酌被告前於71年間，因搶奪搶劫軍法案件，經法院判處有期徒刑5年；另於75年間，因竊盜案件，經判處有期徒刑
6月；77年間，因違反懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑
4年；87年間，因強制性交、妨害自由罪，經判處有期徒刑
8年、1年，有多次犯罪紀錄，素行非佳。正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，所犯竊盜罪部分，竊取他人財物以求不勞而獲之犯罪動機，所竊物品價值達27,000元以上，現金經被告花用完畢，其餘之物則遭丟棄，利用被害人丙○○車門未鎖，徒手竊取財物之手段及情狀，對於社會治安、社區生活安寧及被害人財產法益所生侵害之程度非輕，惟犯罪後於原審及本院審理時坦認此部分竊盜犯行，犯後態度尚可；另考量被告持電擊棒攻擊告訴人即夜歸婦女，案發時間晚上近10時，告訴人下班欲回家，夜晚暗巷中，遭陌生男性撲倒在地，持通電之電擊棒，欲將告訴人電昏，並以手摀住告訴人嘴巴，告訴人在地上與被告打鬥、掙扎時間約5至10分鐘，並非短暫，掙扎過程中所受之驚嚇應甚鉅，並造成告訴人受有前開傷害，犯罪手段惡劣。被告所為雖未達成目的而未遂，但其已對告訴人造成之心理壓力與傷痛甚深，並對社會治安及婦女安全產生巨大之危害等情，就此部分自應從重量刑。再審酌被告犯罪後法院審理時，僅坦認傷害犯行之犯後態度，主要著手構成要件之分工角色。兼衡其職業工、家庭經濟狀況小康等生活狀況，高中畢業之教育智識程度及犯罪動機、目的、手段、所生危險、損害等一切情狀，就上開2罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並就竊盜罪部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（貳）無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○於100年9月15日22時許前某日，在臺南市○區○○街○號旁停車場，意圖為自己不法之所有，竊取 林陳月娥 所有、平日由乙○○使用並停放該處之車牌00-0000號自用小客車之號牌2面後，改懸在其所有之前揭深紅色自用小客車上。因認被告涉有刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分竊盜罪嫌，無非以證人即被害人乙○○於偵查中之證述、失竊現場照片等，為其論據。訊之被告固坦認收受本案失竊車牌0面，並懸掛在所有車輛乙情（見原審訴字卷第85頁），惟堅決否認竊盜犯行，辯稱：並未偷竊，坦承收受等語（見原審訴字卷第87反面頁）。
四、經查：㈠被害人乙○○所使用、林陳月娥所有之車牌號碼00-0000號
自小客車之車牌0面，於100年9月17日17時許，在臺南市○區○○街○號旁停車場發現失竊乙節，經被害人乙○○指訴明確（見偵一卷第21頁），並有自小客車之行車執照、失車案件基本資料詳細畫面報表、台南市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失竊現場照片在卷可稽（見警卷第14-15、17-18頁），故此部分事實，固堪認定。
㈡被告所有之車牌號碼00-0000號、深紅色TOYOTATERCEL自
小客車，於100年9月15日22時許懸掛林陳月娥所有、乙○○使用之車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌0面，在前開剝奪己○○之光華街與長榮路一段案發地點，因犯行遭發現後，驅車離去，經過臺南市○○路○○道乙情，除據被告供稱：車牌是別人給我的，有車牌懸掛在我車上等語（見原審訴字卷第85頁），並經證人即承辦員警庚○○於原審審理時證稱：100年8月24日丙○○皮包失竊現場監視器有拍到歹徒之人及車牌號碼00-0000號暗紅色自小客車，後己○○報案表明歹徒車輛之特徵是暗紅色的，因該色系車輛非常少，較老舊，我聯想到丙○○案件，遂拿取8月24日監視錄影畫面讓己○○指認人、車，己○○看完後確定是該車型，惟車牌號碼並非YX-5310號，我們另調取9月15日長榮路與光華街監視錄影，府連地下道監視器有錄到3S-2961號自小客車經過，辛○○與己○○都有在旁看到，遂查到該3S-2961車牌失竊，車主說他放在光華街8號旁邊，距己○○被攻擊地點僅50公尺左右等語明確（見原審訴字卷第63反面-66頁），核與證人即承辦員警辛○○於原審審理時證稱：己○○指稱犯嫌車輛車型為豐田、1500C.C.、暗紅色，我有看到府連地下道監視器有拍到該車車號等語（見原審訴字卷第70反面-71頁），及己○○於原審審理時亦證稱：警察有請我去看府連地下道監視錄影，車子車牌00-0000，車型為TOYOTATERCEL，外觀是暗紅色，與我被害之犯嫌車輛一致等語相符（見原審訴字卷第71頁），故此部分之事實，應亦可認定。
㈢惟被告車輛於上開時、地雖懸掛該失竊車牌，然一般人持有
他人遭竊物品之原因非僅一端，舉凡買受、租賃、借貸、收受或故買贓物、行竊或以其他不法方式取得等，均有可能。而本案失竊車牌現場並無監視器，有台南市政府警察局第一分局東門派出所受理各類案件紀錄表、原審電話紀錄查詢表在卷可證（見警卷第16頁、原審訴字卷第10頁）。則本院認為依該車牌失竊之時間及地點，仍不能排除被告於該車牌失竊後，另以其他原因而取得該失竊車牌之可能，而尚無法以前情即遽認被告即係竊取該車牌之人而有該部分之竊盜之犯行。
㈣綜前所述，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未
能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否涉犯公訴人所指之犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條規定及說明，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明。
五、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、末按刑事訴訟法第300條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」；固係指法院得在事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法條，亦即必於不變更起訴之犯罪事實，僅變更起訴法條者，始有其適用。而刑法竊盜罪與贓物罪之社會基本事實並非同一，社會評價亦不同，法院自無變更檢察官所引法條之餘地（最高法院94年度台非字第261號、83年度台上字第2644號判決意旨參照）。被告收受失竊車牌0面之行為，雖涉犯刑法第349條第
1項之收受贓物罪嫌，但收受贓物與竊盜之社會基本事實不同，法院自不得變更檢察官所引應適用之法條，改依收受贓物罪處斷，僅得就被告被訴此部分竊盜罪，依法諭知無罪，涉嫌收受贓物罪部分，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第320條第1項、第302條第3項、第1項、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年8月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官方百正法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
竊盜部分，不得上訴。
剝奪他人行動自由未遂部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月2日
書記官陳雅芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。