臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第833號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第833號刑事判決

裁判日期：民國101年09月05日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第833號上訴人即被告 吳德寬 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第758號中華民國101年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳德寬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收；未扣案販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。
應執行有期徒刑柒年捌月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收；未扣案販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳德寬於民國（下同）89年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院90年易字第433號判決（下稱第①案）判處有期徒刑8月確定；又於89年間因違反懲治盜匪條例、恐嚇案件，經臺灣苗栗地方法院89年度訴字第365號判決分別判處有期徒刑9年、1年確定（下稱第②、③），前揭第①至③案經臺灣苗栗地方法院91年度聲字第436號裁定應執行有期徒刑10年6月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公告施行，前揭第
①、③案經臺灣苗栗地方法院96年度聲減字第853號裁定分別減為有期徒刑4月、6月，並與不得減刑之前揭第②案強盜部分，合併定應執行有期徒刑9年8月確定，於97年12月11日縮短刑期假釋出監交付保護管束，迄99年2月8日因假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，視為已執行完畢。吳德寬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書及原判決誤載為安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，使用其所有門號0000000000號之行動電話1支為聯絡工具，嗣 李宗錦 於100年6月6日21時0分13秒許以其使用之門號0000000000號行動電話與吳德寬使用之門號0000000000號行動電話聯絡，李宗錦於電話中表示要前往找吳德寬，吳德寬因他事忙碌中，表示要10分鐘後再聯絡，待掛斷電話後，吳德寬於同日21時15分14秒許使用其所有門號0000000000號行動電話撥打給李宗錦使用之門號0000000000號行動電話聯絡，吳德寬於同日晚間21時20分許，在苗栗縣銅鑼鄉朝陽村7鄰朝西84之1號住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格出售甲基安非他命1包予李宗錦，並得款1,000元。
二、吳德寬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，非經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命（起訴書及原判決誤載為安非他命）之犯意，於100年6月9日15時13分10秒許，使用其所有門號0000000000號行動電話與 李永隆 使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於100年6月9日下午15時30分許，在苗栗縣公館鄉石圍墻村某地，將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告一定數量（依98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款為淨重10公克以上）、約0.12公克重之甲基安非他命轉讓予李永隆施用。
三、嗣經警方持臺灣苗栗地方法院法官核發之通訊監察書，對吳德寬所使用之上開門號0000000000號行動電話依法實施監聽，發現上開通訊監察內容，據而查獲上情。復於100年7月28日16時45分許，經第三人 彭艾楣 提出吳德寬所有之行動電話1支（內含供本案聯絡販賣甲基安非他命、供聯絡轉讓禁藥甲基安非他命所使用之門號0000000000號SIM卡及與本案犯罪無關之門號0000000000號SIM卡）交予警方扣案。
四、案經苗栗縣警察局刑事警察大隊移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人李宗錦、李永隆在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人李宗錦、李永隆於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人李宗錦、李永隆業經上訴人即被告吳德寬（下稱被告）及其選任辯護人在原審審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人李宗錦、李永隆於偵查中之證言，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人李宗錦、李永隆固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自均具有證據能力。
三、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告持用門號0000000000號行動電話與證人李宗錦、李永隆等人持用行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案公訴人所提出之監聽證據，係原審法院就被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，依苗栗縣警察局循臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告所持用之門號0000000000號行動電話進行監聽所取得之證據，此有原審法院100年度聲監字第213號通訊監察書及監聽電話號碼附表（見本院卷第87至88頁）暨相關之通訊監察譯文（見本院卷第143、144頁）在卷可稽。且上揭譯文係司法警察人員以被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，經由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書，是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院函請苗栗縣警察局補正上開程式，此有苗栗縣警察局101年7月5日苗警刑字第1010028543號函附修正之通訊監察譯文（見本院卷第140至144頁）附卷為憑，則上開通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自有證據能力。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之行動電話1支（內含供本案聯絡販賣甲基安非他命及供聯絡轉讓禁藥甲基安非他命所使用門號0000000000號之SIM卡），係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由第三人彭艾楣提出交由警方扣案，有扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參（見偵查卷第39至42頁），以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
五、又按「安非他命」(Amphetamine-like）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。另施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng／ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng／ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng／ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；「施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。」、「施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應」；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，業經內政部警政署刑事警察局以93年4月27日（93）刑鑑字第0930086213號、法務部法醫研究所以93年4月28日法醫毒字第0930001318號、法務部調查局以93年4月27日調科壹字第09300153070號及行政院衛生署管制藥品管理局以93年5月6日管檢字第0930003896號分別函釋在案。依卷內證據資料所載，證人李永隆於另案100年6月25日所採集之尿液經送檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年7月8日實驗編號0000000號尿液檢驗報告、採尿同意書、苗栗分局偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表各1份在卷為憑（見本院卷第96至98頁），證人李宗錦、李永隆於警詢、偵訊及原審審理時雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，此從前揭中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年7月8日實驗編號0000000號尿液檢驗報告鑑驗結果，足認被告應係販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命，而非販賣、轉讓第二級毒品安非他命，起訴書記載被告販賣、轉讓之第二級毒品係「安非他命」，應予更正為「甲基安非他命」，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予李宗錦，李宗錦是找伊借錢，100年6月6日晚上，李宗錦叫伊陪他一起到大坪頂找 吳衡粦 ，他要向吳衡粦購買毒品。李宗錦買毒品的錢是伊出的，伊幫李宗錦出錢1千元向吳衡粦購買毒品，毒品是伊拿給李宗錦的。又伊雖然在苗栗縣公館鄉石圍墻村現場，但伊沒有轉讓甲基安非他命給李永隆，是李永隆自己拿去施用的，甲基安非他命不是伊的云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就事實欄一、所示被告販賣甲基安非他命部分：
⒈被告販賣甲基安非他命之犯罪事實，業據證人李宗錦分別證述如下：
①證人李宗錦於100年8月11日警詢中證稱：「（問：你所吸食
的毒品是向何人所購買？）都是向綽號『 小劉 』之男子所購買。」、「（問：警方提示於100年6月6日21時15分14秒以0000000000行動電話與綽號小劉所持有0000000000通話內容，A：我要買一個東西吃而已，現在講沒關係。B：我要過去找你玩，這還聽不懂．．．等談話是否為你購買毒品之談話內容？）是的。」、「（問：這通電話結束後於何時何地交易？購買多少毒品？）我是於該通電話結束後5分鐘後（100年6月6日21時20分），我直接去綽號小劉家中（苗栗縣銅鑼鄉朝陽村7鄰朝西84之1號），以1千元購買1小包二級毒品安非他命。」、「（問：你向綽號『小劉』之男子在譯文中，稱述『我過去找你玩』是何意思？）我是要向綽號『小劉』購買毒品。」、「（問：你向綽號『小劉』之男子買取毒品時是否有當場交付金錢給他？）都是一手交錢一手交貨。」、「（問：綽號『小劉』男子使用的連絡電話為何？）0000000000。」、「（問：警方所提示的0000000000號電話與你所持有的0000000000號電話譯文資料是否為綽號『小劉』之男子與你當時2人所交談的談話？內容是否一致？）是的。內容有一致。」、「（問：警方所提供之刑事檔案照片中第幾位男生是你所指認是綽號『小劉』的男子？）第三位。」、「（問：警方所提供予你指認的吳德寬．．．，是否為販賣毒品予你吸食之人？）是的。」等語（見偵查卷第17至20頁）。
②證人李宗錦於100年9月28日偵查中證稱：「（問：00000000
00是否你申請、使用？）是。」、「（問：之前是否有施用毒品？）是。」、「（問：施用何種毒品？）安非他命。」、「（問：毒品來源？）向一個綽號小劉的男子購買的。」、「（問：〈提示指認照片〉編號幾號是小劉？）編號3（按：即被告）。」、「（問：你如何與他聯絡？）我打他手機。」、「（問：他的手機號碼？）太久了，我忘了。」、「（問：〈提示你使用的0000000000與吳德寬使用的0000000000於100年6月6日晚上9時15分14秒通聯譯文〉此通電話是否與購買安非他命有關？）是。」、「（問：譯文中所謂的『要過去找你玩』是何意？）即是要過去拿東西，東西就是安非他命。」、「（問：上開通話結束後，何時、地與吳德寬買多少數量、金額的安非他命？）通話結束後約5分鐘在銅鑼鄉朝陽村84之1號吳德寬的住處，我買1,000元1小包的安非他命，重量不清楚，一手交錢一手交貨。」、「（問：
你與吳德寬何關係？）朋友，約認識1年多。」、「（問：如何得知他有在賣毒品？）我到他家時，有看過他施用。」等語（見偵查卷第80、81頁）。
③證人李宗錦於101年3月21日原審審理時證稱：「（問：你是
否認識本案的被告吳德寬先生？）認識。」、「（問：你是怎麼認識的？）朋友介紹的。」、「（問：民國100年你沒有施用毒品？）有。」、「（問：你施用毒品的種類是什麼？）安非他命。」、「（問：你吸食的次數大概1天或者是幾天1次，份量大概多少？）嗯。」、「（問：懂我的意思嗎？）懂。」、「（問：頻率？）1個禮拜1次吧。」、「（問：1個禮拜1次？）是。」、「（問：1次的量大概多少？1小包還是？）1小包。」、「（問：1小包的價值大概多少錢？）1,000塊。」、「（問：所以1次就吸掉1,000塊？）對。」、「（問：你剛剛說每個禮拜1次，你說有買來的也有轉讓的，你毒品來源有來自於被告吳德寬的嗎？）有。」、「（問：99年6月間，這日期應該是100年的6月6號，你有去找過吳德寬買過毒品嗎？你有印象嗎？）有。」、「（問：〈提示偵查卷第21頁之監聽譯文〉監察號碼是0000000000，6月6號李宗錦跟吳德寬的通聯監聽譯文。這裡有一個通聯的一個紀錄我想偵查中有請你指認過，大概第三則的部分你看一下，內容是說：喂，你要出去嗎？我買一個東西吃，現在講沒關係，我要過去找你玩這還聽不懂嗎？然後你5分鐘後出發，然後你說：好。這個B在偵查中有提示給你看，這個B是你，你對這個監聽譯文你有何意見？是你講的沒有錯嗎？）沒有錯。」、「（問：沒有錯是不是？）是。」、「（問：這個對話的對象是吳德寬嗎？）是。」、「（問：偵查中你說過，根據這個監察譯文你說你要過去找他玩，他的意思是你是指說你要去找他買毒品是嗎？有印象嗎？）（未答）。」、「（問：有無這個印象？）忘記了。」、「（問：〈提示李宗錦之警訊筆錄〉100年8月11號偵查中第15頁的調查筆錄的第4頁。第18頁裡面有提到，第一行，警方提示100年6月6號9點15分14秒你用這支電話跟綽號小劉通話：我要過去找你玩。你下面有說到說：過去找他玩的話就是要過去買毒品。這個實在嗎？）是。」、「（問：這個小劉是誰？就是本案的吳德寬嗎？）是。」、「（問：所以吳德寬的綽號叫小劉是嗎？）是。」、「（問：你在監聽譯文中裡面提到要找他玩，他就能夠知道說這就是要去買毒品的意思，你的意思是這樣嗎？）就過去找他呀。」、「（問：所以在電話中有沒有確定買賣的毒品的種類跟數量？）沒有。」、「（問：所以你也很有把握說你打過去他隨時都有毒品，你的意思是這樣嗎？）不是。」、「（問：你要找他玩，對不對？）對。」、「（問：你怎麼確定他有毒品要賣給你？）現場再問他。」、「（問：這一個通話監聽譯文到底跟買毒品有沒有關係？）是。」、「（問：是買毒品的暗語嗎？還是說過去玩以後你再確認說你跟他有沒有毒品可以買？過去玩是不是買毒品的意思？）是。」、「（問：所以你的意思就是過去玩就是要買毒品？）對。」、「（問：過去有沒有這樣的一個交易情形？）沒有。」、「（問：就是你說要過去玩，他說好，然後他就賣毒給你？）有過去聊一下天。」、「（問：過去聊天？）嗯。」、「（問：所以你很確定在這一通監聽譯文中，講完了以後你過去玩，他有賣毒給你，是這個意思嗎？）是。」、「（問：你何以確認？100年6月6號他這個警訊筆錄的時間是在8月11號，你很確定過去玩以後就有買到毒，你現在可以確定嗎？）現在？確，確定呀。」、「（問：確定是不是？）是。」、「（問：你剛剛有講說你1個星期大概用1次，1次大概1小包，1包1,000元左右，是不是？）是。」、「（問：剛剛你也有講說你在警詢中講說100年6月6號那一次你確實有跟小劉，就是庭上的吳德寬買了1,000元的1小包的安非他命，是嗎？）是。」、「（問：
所以這『過去找你玩』真正的意思是什麼？是不是你要過去拿東西，東西就是安非他命？不然你不會問他說『這還聽不懂』吧？）是。」、「（問：〈提示偵字第5203號卷第81頁〉你再確認一下，你看一下第81頁當時我們偵查中有請你具結，然後有提示剛剛給你看的那通譯文是嗎？）是。」、「（問：然後有問你譯文中『要過去找你玩』是什麼意思？是吧？）是。」、「（問：當時你有回答說是要過去拿東西，東西就是安非他命？）是。」、「（問：你這些講的是實在的嗎？當時有沒有人逼你一定要這樣講？檢察官有逼你嗎？說你如果不這樣講就要對你怎樣怎樣？）沒有。」、「（問：這是出於你自由意思陳述？）是。」、「（問：通話結束以後，你是不是就大概5分鐘以後到他家去跟他買，你往下看？）對。」、「（問：那是就跟你剛剛講的一樣，剛剛你回答大律師說你當時確實有交易完成，就是錢有交給他，吳德寬也有交給你安非他命是嗎？）是。」、「（問：你看一下一樣第81頁往下，你說你跟他認識1年多，你說你到他家的時候看過他用，所以你知道他有在賣毒。是這樣的嗎？）是。」、「（問：你買回來以後有用他的那包安非他命？）有。」、「（問：品質好不好？跟之前用的一不一樣？你有聽清楚我問的問題嗎？）有。」、「（問：你跟他買那個毒品，帳有結清嗎？）有。」、「（問：但是你能不能確定就剛剛那通譯文的那一次，就是過去找他玩拿安非他命的那一次是跟他買的嗎？這個你能否確定？因為譯文內容你已經看得很清楚了？）是。」、「（問：確定那一次是買而且交易有完成，確定嗎？你之前都說確定，剛剛回答大律師也說確定？）是。」、「（問：所以是確定的？）嗯。」、「（問：你剛才的意思是說你去找吳德寬你是直接跟他對口交易，是這個意思嗎？還是說你們有到另外一個地方去拿毒品？我指的是6月6號那一次，你直接過去找他玩，也就是直接拿錢給他買毒品，還是你們到第三地去取毒品，你有印象嗎？）沒有去別的地方呀。」、「（問：就直接到他住處拿毒品？）是。」、「（問：所以是當面的一手交錢一手交貨，你的意思是這樣嗎？）是。」、「（問：以前在警察局、檢察官偵查還有本院，你所講的話都實在？）是。」、「（問：從吳德寬那邊買來的安非他命吸的效果跟以前一樣是不是？）是。」、「（問：就是生理上的反應就是很亢奮？）是。」、「（問：睡不著覺？）是。」、「（問：精神很好？）是。」、「（問：今天來講的都是真話對不對？）是。」、「（問：剛剛給你看的那個通訊監察譯文，裡面你有跟吳德寬講說：要過去找你玩這還聽不懂嗎？你講這個話的意思是說當時你跟吳德寬都知道說你要去跟他買毒品，然後你怕他聽不懂所以你就追問了一句：這還聽不懂嗎。是不是這樣子？）是。」、「（問：100年6月6號晚上9點20分，就是剛才那個通訊監察譯文，就是剛才那個電話通完之後，你就去苗栗縣銅鑼鄉朝陽村7鄰朝西84之1號吳德寬住的地方，用1,000塊的價格跟他買安非他命1包，對不對？）對。」、「（問：一手交錢一手交貨？）嗯。」、「（問：是不是這樣子？）是。」等語（見原審卷第111頁至第119頁背面）。④依證人李宗錦前揭證述，足認證人李宗錦於100年6月6日21
時15分14秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡後約5分鐘，證人李宗錦至苗栗縣銅鑼鄉朝陽村7鄰朝西84之1號被告住處，向被告購買1,000元之甲基安非他命。此外，復有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見本院卷第143頁）、100年5月24日100年聲監字第000213號通訊監察書及電話附表影本各1紙（見本院卷第87至88頁）附卷可稽，並有被告所有供聯絡販賣甲基安非他命使用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）扣案可資佐證。況證人李宗錦證述其與被告間並無仇恨嫌隙（見偵查卷第81頁、原審卷第116頁），在客觀上證人李宗錦當無虛構誣陷被告之必要，足認被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
⒉又依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李宗
錦使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，①於100年6月6日21時0分13秒通話內容如下：「A（即被告）：
喂。B（即李宗錦）：小劉你有在台中嗎？A：沒有回來啦！
B：我可以找你玩嗎？A：等一下。B：等一下。A：我忙10分鐘。」②於100年6月6日21時15分14秒通話內容如下：「A（即被告）：喂。B（即李宗錦）：你要出去？A：我買1個東西吃而已，現在講沒關係。B：我要過去找你玩，這還聽不懂嗎？A：你5分鐘後出發。B：好。」（見本院卷第143頁），被告及證人李宗錦有前揭通話乙情，為其二人所不否認，觀諸被告及證人李宗錦上開對話內容非常簡略，其等通話內容僅證人李宗錦提及「我要過去找你玩，這還聽不懂嗎？」，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然證人李宗錦係購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，若非被告已經知悉證人李宗錦來電係欲購買甲基安非他命之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答，其卻違反常情，逕行答覆證人李宗錦，要證人李宗錦5分鐘後出發，足認證人李宗錦於警詢、偵查及原審審理時證稱：電話中說「要過去找你玩」，就是要向被告購買甲基安非他命的意思（詳如前揭證詞），堪予採信，證人李宗錦於電話中所謂「這還聽不懂嗎？」顯係為迴避通訊監察，所為購買毒品之默示要約，被告回應：「你5分鐘後出發」，顯係理解證人李宗錦之意思，而為出賣毒品之默示承諾，否則其雙方之通話，並無必要在電話中語帶保留。是上揭通訊監察譯文內容中，雙方雖未明示購買毒品甲基安非他命，顯係明知不法，憚於遭監聽錄音而故為隱諱，被告及證人李宗錦自始至終不在電話中交談毒品之種類、數量，以保護販毒者免於遭受刑事查緝追訴，亦與經驗法則及論理法則無違，益徵證人李宗錦前揭所述，應屬實在。又證人李宗錦並無違反毒品危害防制條例之有罪確定判決前科紀錄，而其於100年6月中旬疑似施用第二級毒品之行為，亦因證據不足，經檢察官為不起訴處分確定在案，此有證人李宗錦之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第33頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第1359號不起訴處分書（見原審卷第97、98頁）各1件附卷可稽，則證人李宗錦自無為獲邀毒品危害防制條例第17條第1項之寬典，致有誣陷被告之動機或誘因，且其證詞與上開通訊監察內容、尤其係證人李宗錦強調「這還聽不懂嗎？」之暗示均相符，本件既無證據顯示上開證人李宗錦之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，且證人李宗錦就被告販賣甲基安非他命之犯行之基本事實陳述並無瑕疵，且有前揭事證可佐，核屬相符，上開證人李宗錦之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人李宗錦證述有向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，應堪採信。
⒊如證人李宗錦因與被告結怨，而刻意陷害被告，當無可能於
辯護人詰問「你有印象中，你的毒品來源有來自於被告吳德寬的嗎？」時，未予回答；於辯護人詰問：「偵查中你說過，根據這個監察譯文你說你要過去找他玩，他的意思是你是指說你要去找他買毒品是嗎？有印象嗎？」時，未予回答；於辯護人繼續追問：「有無這個印象？」時，回答：「忘記了」；於辯護人詰問：「你在監聽譯文中裡面提到要找他玩，他就能夠知道說這就是要去買毒品的意思，你的意思是這樣嗎？」時，回答：「就過去找他呀」；於辯護人詰問：「所以在電話中有沒有確定買賣的毒品的種類跟數量？」時，回答：「沒有」；於辯護人詰問：「所以你也很有把握說你打過去他隨時都有毒品，你的意思是這樣嗎？」時，回答：「不是」；於辯護人詰問：「所以如果他答應你過去找他玩，意思就是他有毒品可以賣給你，是這個意思嗎？」時，並未回答；於辯護人詰問：「你要找他玩，對不對？」時，回答「對。…」；於辯護人詰問：「就是你說要過去玩，他說好，然後他就賣毒給你？」時，回答：「有過去聊一下天」（見原審卷第112頁背面至第114頁背面）。是證人李宗錦於原審審理時，語帶保留，並未積極指證被告上開販賣第二級毒品犯行，而係經交互詰問後，始被動承認，故其應非被告所辯稱之刻意誣陷或挾怨報復，是證人李宗錦證述被告上開販賣第二級毒品之證詞，應屬可採。
⒋被告雖辯稱：李宗錦是找伊借錢，100年6月6日晚上，李宗
錦叫伊陪他一起到大坪頂找吳衡粦，他要向吳衡粦購買毒品。李宗錦買毒品的錢是伊出的，伊幫李宗錦出錢1千元向吳衡粦購買毒品，毒品是伊拿給李宗錦的云云。惟查，證人吳衡粦於101年7月25日本院審理時證稱：伊之前沒有賣過甲基安非他命給被告，100年6月6日被告沒有到大坪頂加油站旁邊向伊買甲基安非他命，100年6月6日伊沒有在大坪頂加油站與被告見面，被告沒有帶過朋友去向伊買過甲基安非他命，100年6月6日晚上，被告沒有帶李宗錦去找伊，100年6月6日晚上伊沒有賣甲基安非他命給被告，被告稱100年6月6日晚上他帶李宗錦到大坪頂找伊，然後向伊買了1千元的甲基安非他命，這並非事實等語（見本院卷第159頁至第160頁背面），且證人李宗錦於原審已明確證述：100年6月6日晚上，伊前往被告住處與被告交易，與被告一手交錢一手交貨，當時並無其他人在場，亦未前往第三地等情，已如前述，又證人李宗錦於原審證稱其並未積欠被告債務（見原審卷第117頁），而證人李宗錦於原審復證稱：「（問：對於被告吳德寬他提到說你是一起去買毒跟他借錢向第三人買，這實不實在？你有何意見？）沒有意見。」、「（問：你覺得這個不是事實？）我．．．。」、「（問：他說你是跟他借錢去跟第三人買？）（未答）。」、「（問：對於這一點你認為實不實在，跟你剛剛講的不一樣，你有何意見？）沒有意見。」、「（問：你的沒有意見是你講的對還是他講的對？）我講的對吧。」、「（問：你講的比較對是嗎？）是。」等語（見原審卷第118頁及背面），足認被告辯稱：證人李宗錦搭載伊前往大坪頂加油站路旁向吳衡粦購買甲基安非他命云云，顯與事實不符，自無法採信。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告販賣予證人李宗錦之甲基安非他命，而未能精準計算出被告販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。且證人李宗錦亦不知被告販入甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與證人李宗錦並無特別之親屬情誼，且證人李宗錦證述其向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為，且係在如事實欄一、所示之地點進行交易，被告對於販賣毒品甲基安非他命之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如事實欄一、所示之地點交付毒品甲基安非他命予對方之理，顯見被告販賣毒品甲基安非他命予證人李宗錦，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
⒍據上所述，證人李宗錦就被告於事實欄一、有販賣甲基安他
命之基本事實陳述並無瑕疵，且有前揭事證可佐，核屬相符，是證人李宗錦所述內容，應可採信。被告所辯難予採信，其上開販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡就事實欄二、所示被告轉讓禁藥甲基安非他命部分：
⒈被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據證人李永隆分別證述如下：
①證人李永隆於100年8月4日警詢時證稱：「（問：提示100年
6月9日0000000000與0000000000通訊監察譯文通話內容為何？）是吳德寬將 賴金堂 所吸食剩的安非他命玻璃頭給我吸食。」、「（問：於何時何地交易？）於100年6月9日15時30分許，在苗栗縣公館鄉石圍墻村（我通緝查獲地點）給吳德寬吸食安非他命。」、「吳德寬使用電話為0000000000」等語（見偵查卷第34頁）。
②證人李永隆於100年9月22日偵訊時證稱：「（問：你與吳德
寬何關係？）朋友。」、「（問：〈提示指認照片〉編號幾號是吳德寬？）編號3號。」、「（問：你之前是否有使用0000000000手機？）是。」、「（問：吳德寬是否使用0000000000？）我沒有背他的手機號碼。」、「（問：〈提示100年6月9日下午3時13分10秒你使用的0000000000與吳德寬使用的0000000000監聽譯文〉此通電話，是在談何事？）有點忘記了。」、「（問：〈提示警詢筆錄〉有無回想起來？）有。」、「（問：上開的通話內容是在談何事？）吳德寬將賴金堂吸食剩下的安非他命玻璃頭給我施用。」、「（問：上開通話結束後，何時、地？吳德寬將安非他命玻璃頭交給你？）約下午3點半，在公館鄉石圍墻村，他拿給我的。」、「（問：此次他約提供多少安非他命給你？）約0.12公克的量，價格約1,000元，但此次他是免費提供的，並沒有收錢。」、「（問：為何他要免費提供你安非他命？）因為我也沒有錢。」、「（問：為何你看了上開譯文後，就知道是吳德寬轉讓安非他命給你施用？）我記得有此事，而且就是約在那個時間。」、「（問：以上所述是否屬實？）實在。」、「（問：你與吳德寬有無仇恨、債務或糾紛？）都沒有。」等語（見偵查卷第68、69頁）。
③證人李永隆於101年2月15日原審審理時結證稱：「（問：當
時地檢署在偵查的時候，是不是有給你提示譯文？）對。」、「（問：有問你說這通電話是在談什麼事情，當時你是不是先回答說有一點忘記了？）很像是吧。」、「（問：那通譯文是不是就是剛剛辯護人給你提示看的那通譯文？）就10分鐘那個。」、「（問：我問的是偵查，不是警察，我問的是檢察官？）在警察那邊做的筆錄比較準。」、「（問：警察那邊做的筆錄比較準？）嗯。」、「（問：所以你的意思是說，你在警詢講的差不多就是事實了？）嗯。」、「（問：〈提示100年度偵查卷第5203號卷第34頁〉當時也是給你看譯文，然後你講說是吳德寬將賴金堂吸剩的安非他命玻璃頭給你吸食，你不是說你並沒有表明說是你主動自己去拿來，而是吳德寬交給你的，而且交給你的地方還是你通緝查獲點，公館鄉石圍墻村？）這是在警察做的筆錄。」、「（問：而且你還有講，他免費提供並沒有收錢，你說雖然是有價值的，表示還有東西是不是，你剛剛自己也不否認裡面還有東西？）對。」、「（問：有嘛，你有講，明明白白的，還重覆講說是他拿給我的，你的他就是指吳德寬？）嗯。」、「玻璃頭是他的。」、「（問：對，是他拿給你的？）玻璃頭是他拿給我的。」、「（問：他拿給你，裡面有東西，你怎麼知道東西是誰的？就是吳德寬把有安非他命的玻璃頭拿給你，他拿給你的對不對？）他拿的，東西是不是他的，我就不敢確定。」、「（問：那我不管，是不是他拿著有安非他命的玻璃頭給你，免費給你用？）嗯。」、「（問：你當時講的是否實在？）我是有這樣講。」、「（問：幾次？吳德寬拿有安非他命的玻璃頭？）就那一次。」、「（問：只有一次還是有超過一次？）玻璃頭啦。」、「（問：只有這一次？）嗯。」、「（問：所以你應該不會記錯吧？你那個時候是去年問的，你現在還記的清楚嗎？你現在記不清楚吧？）是用了之後，玻璃頭他沒拿走，給我對啊。」、「（問：裡面還有一點安非他命，是不是？）裡面是還有。」、「（問：你說他有交付玻璃頭給你的動作嗎？）玻璃頭是他拿給我的沒錯。」、「（問：他拿給你的時候，有沒有做任何表示？）沒有。」、「（問：為什麼他單獨要拿玻璃頭給你，意思是什麼？還是什麼都沒講？）沒講，我想有就留著，留著用。」、「（問：所以當天你就取過玻璃頭以後，當天就在那邊吸食嗎？還是帶回家吸食？）在那邊有吸食。」、「（問：當天吳德寬在現場有沒有吸食毒品？）有。」、（問：誰帶玻璃頭過去？）吳德寬。」、「（問：吳德寬帶去石圍墻村那邊？）那邊賴金堂他們有東西，他那邊沒有吸食器。」、「（問：賴金堂在石圍墻村那邊，吳德寬帶著玻璃頭過去，然後你也到現場？）對。」、「（問：他們吸的時候你有看到嗎？）有。」、「（問：他們吸的時候，你有跟他們一起吸嗎？還是說他們吸完你才吸？）吸完之後我才吸的。」等語（見原審卷第71至76頁）。
④依證人李永隆前揭證述，足認依當時現場被告與第三人正以
該玻璃頭施用甲基安非他命之氣氛場景，及被告以該玻璃頭施用甲基安非他命後，旋即將甫燒烤施用且殘留甲基安非他命之玻璃頭交付證人李永隆，被告即有默示轉讓禁藥甲基安非他命供證人李永隆施用之意思，而一般人在此情形下，均不致誤會被告交付該玻璃頭之用意，是被告確有轉讓禁藥甲基安非他命之主觀犯意無訛。此外，復有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（見本院卷第144頁）、100年5月24日100年聲監字第000213號通訊監察書及電話附表影本各1紙（見本院卷第87至88頁）附卷可稽，並有被告所有供聯絡轉讓禁藥甲基安非他命所使用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）扣案可資佐證。況證人李永隆證述其與被告間並無仇恨嫌隙（見偵查卷第69頁、原審卷第77頁背面），在客觀上證人李永隆當無虛構誣陷被告之必要，足認被告確有上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行。
⒉又依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與證人李永
隆使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，於100年6月9日15時13分10秒通話內容如下：「B（即李永隆）：喂，你在那裡？A（即被告）：我在家裡。B：有人在那邊嗎？A：沒有。B：你等我嗎？A：要多久。B：10分鐘。」（見本院卷第144頁），被告及證人李永隆有前揭通話乙情，為其二人所不否認，觀諸被告及證人李永隆上開對話內容雖非常簡略，惟證人李永隆於前揭通話後即前往找被告，證人李永隆明確證述被告於上開時、地交付含有甲基安非他命之玻璃頭予其施用，上開證人李永隆之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告轉讓禁藥甲基安非他命之證據，是證人李永隆證述被告轉讓禁藥甲基安非他命之證詞，應堪採信。
⒊證人李永隆於原審審理時證稱：「（問：案發當天交給你的
玻璃頭，裡面有殘渣安非他命，你帶回去有施用？）對。」、「（問：施用的效果怎麼樣？跟以前吸的效果一樣？）是。」、「（問：精神會亢奮？）是。」、「（問：所以裡面的安非他命殘渣不是假的，不是冰糖那一類的？）對。」、「（問：你跟庭上這位被告吳德寬先生，有無仇恨過節或金錢糾紛？）就借高利貸的。」、「（問：有無深仇大恨？）沒有。」、「（問：你本身這一次施用安非他命，是否也有被判刑？）有。」、「（問：有無減刑？）還沒，17號要判刑了。」、「（問：你是否會為了要獲得減刑而故意陷害被告，有無這個動機？）不會這樣。」、「（問：今天你講話吞吞吐吐的是因為吳德寬在旁邊，所以你有壓力？）是。」、「（問：〈提示100年度偵查卷第5203號卷第34頁〉你說該次轉讓是賴金堂提供安非他命給吳德寬，這部分請你再確認一次，當初講的是否實在？過程是怎麼樣？是不是賴金堂先轉讓給吳德寬，然後他們兩個一起在那邊施用之後，吳德寬再把吸剩下的玻璃頭，裡面裝有安非他命的玻璃頭交給你，是不是？）（未答）。」、「（問：你警詢當中為何有提到那些話，過程是怎麼樣？是不是剛剛法官講的這樣？）是。」等語（見原審卷第77至78頁）。足認證人李永隆於原審審理時，雖證述較為保留，但其自承係因面對被告之故致有壓力，且上開證詞彼此間並無矛盾之處，自堪予認定被告上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行。又依證人李永隆上開語帶保留之證述可知，其應非刻意誣陷被告，且其供述之毒品來源，並非被告（見原審卷第71頁），而其亦未因上開100年6月9日施用被告轉讓之禁藥甲基安非他命，致受檢察官偵查或起訴（見本院卷第34至38頁證人李永隆之臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審卷第137、138頁臺灣苗栗地方法院100年度訴字第682號刑事判決），證人李永隆自無為獲邀毒品危害防制條例第17條第1項之寬典，致有誣陷被告之動機或誘因，是其上開證述自屬可採。
⒋按「毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之成立，必須行為
人主觀上有將自己所有或『持有』之毒品轉讓予他人所有之犯意存在為前提。」（最高法院94年度台上字第1809號判決意旨參照），是「轉讓」者，並非以自己所有者為限，轉讓自己持有之他人毒品，亦屬之。況由上開證詞可知，被告係將第三人賴金堂所交付施用之甲基安非他命，於取得其所有權並施用之後剩餘少許，再轉讓予證人李永隆施用，是被告所交付給證人李永隆之甲基安非他命，應為自己所有之甲基安非他命。再甲基安非他命既係禁藥，且法律已規定轉讓該禁藥之行為為獨立犯罪類型而予以處罰，是證人李永隆施用甲基安非他命前，被告既已將該甲基安非他命之所有權移轉予證人李永隆，其行為即屬轉讓無訛，而非單純幫助施用毒品（最高法院98年度台上字第5362號判決參照），附此敘明。
⒌據上所述，被告所辯不足採信，被告上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，亦足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就如事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡又安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第3
01124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，且於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。再藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是以，藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（參照最高法院97年度台非字第461號、97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台上字第3582號、96年度台非字第296號、100年度台上字第2323號判決要旨）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款仍規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1；然衡諸施用甲基安非他命之人，通常施用1次之劑量，當不致達淨重10公克，本案並無積極證據可資證明被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人李永隆達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是就如事實欄二、所示部分，被告轉讓甲基安非他命給李永隆之數量並未逾淨重10公克，則被告就事實欄
二、部分所載轉讓甲基安非他命給李永隆之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重本刑即為有期徒刑5年。但93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯如事實欄二、所示部分，自應適用較重之後法，依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈢被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應
為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。
㈣查被告於89年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院90年易字
第433號判決（下稱第①案）判處有期徒刑8月確定；又於89年間因違反懲治盜匪條例、恐嚇案件，經臺灣苗栗地方法院89年度訴字第365號判決分別判處有期徒刑9年、1年確定（下稱第②、③），前揭第①至③案經臺灣苗栗地方法院91年度聲字第436號裁定應執行有期徒刑10年6月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公告施行，前揭第①、③案經臺灣苗栗地方法院96年度聲減字第853號裁定分別減為有期徒刑4月、6月，並與不得減刑之前揭第②案強盜部分，合併定應執行有期徒刑9年8月確定，於97年12月11日縮短刑期假釋出監交付保護管束，迄99年2月8日因假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別故意再犯如事實欄一、二所示有期徒刑以上之各罪，均應分別依刑法第47條第1項之規定論以累犯。而被告所犯如事實欄一、所示販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
㈤復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告就如事實欄
一、所示販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，被告就如事實欄二、所示轉讓禁藥甲基安非他命之數量亦非甚多，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告所犯轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯如事實欄
一、所示販賣甲基安非他命及如事實欄二所示轉讓禁藥之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審法院就被告所犯如事實欄一、所示販賣第一級毒品罪及如事實欄二、所示轉讓禁藥罪，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬有據。惟查：
⒈按無期徒刑不得加重，為刑法第65條第1項所明定。被告所
犯販賣第二級罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，原判決就被告所犯販賣第二級毒品罪於依累犯規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重（見原判決第23頁），適用法則尚有不當（參照最高法院87年度台上字第597號判決）。
⒉採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判
庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。刑事訴訟法第164條第1項規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。該規定之本旨，乃於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保資料之正確性。原判決就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，採用原審法院100年度聲監字第213號通訊監察書資為論罪之證據，然偵查卷及原審卷內欠缺前揭通訊監察書，稽諸卷附原審之101年3月21日審判筆錄，亦無提示該通訊監察書之記載，原審遽採為判決之基礎，其踐行之訴訟程序自難謂為適法（參照最高法院
96年度台上字第1052號判決意旨）。⒊又就被告所犯轉讓禁藥罪部分，原判決於理由欄並未敘明被
告以其所有門號0000000000號之行動電話供聯絡轉讓禁藥甲基安非他命使用之理由，於原審101年3月21日審判筆錄亦未提示原審法院100年度聲監字第213號通訊監察書，即於沒收欄部分認定被告以門號0000000000號之行動電話作為轉讓禁藥之聯絡工具，並諭知應予沒收，自有判決不備理由之違誤。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告提起上訴仍否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命1次，藉以牟利，獲取利益，對人體健康危害甚鉅，另被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人李永隆部分，亦係提供他人毒品來源，戕害他人身體健康，甚而危害家庭及社會秩序，其實際之危害程度非小，然因被告實際販賣之時間非長，販售及轉讓之數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，復審酌被告犯罪之動機、被告販賣毒品甲基安非他命之期間、次數、所得之財物、被告前揭販賣毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯罪行為所生危害，被告犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，就被告所犯部分合併定其應執行刑。又被告依其所犯販賣第二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
㈣關於沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（參照最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨）。又依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號、95年度台上字第30號判決、99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。再按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。查本件被告就事實欄一、所示販賣第二級毒品之所得，依被告與交易對象之交易狀態及證人之證述，應已收取，雖未經扣案，惟無證據證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。被告於原審及本院坦承扣案之行動電話1支係其所有，而扣案行動電話內附之門號0000000000號SIM卡係其大姐申請後贈送給其使用等語（見原審卷第121頁及背面、本院卷第59頁），衡酌被告以手機聯繫證人李宗錦販毒事宜經監聽製有譯文在案（詳如前述），被告係以前揭行動電話聯絡如事實欄一、所示販賣甲基安非他命事宜，足認扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），屬被告所有且用以聯絡販賣毒品甲基安非他命所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附隨該罪之科刑項下予以宣告沒收之。另行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度台上字第3890號判決意旨參照），且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函意旨為憑，足認上述門號0000000000號SIM卡經電信公司出售時，已屬被告所有，亦應併予沒收。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（參照最高法院95年度台上字第5106號判決意旨）。因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。
⒊被告就如事實欄二、所示轉讓禁藥部分，被告固亦以其所有
插用上述門號0000000000號SIM卡之行動電話機具1支作為聯絡工具，然此部分應適用前揭藥事法之規定處斷，基於法律整體適用不得割裂之原則，自無毒品危害防制條例第19條第
1項規定之適用，且藥事法就此部分亦無有關沒收之特別規定，即應回歸刑法，適用一般之規定，自應依刑法第38條第1項第2款規定，就扣案插用上述門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，於轉讓禁藥罪所示該罪科刑項下予以諭知沒收。
⒋扣案門號0000000000號之SIM卡，無法證明與本案犯罪有關連，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
⒌又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯前揭販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年9月5日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國101年9月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。