臺灣高等法院高雄分院95年度軍上字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年軍上字第26號刑事判決

裁判日期：民國95年08月28日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度軍上字第26號上訴人即被告甲○○
現於國防部南部地方軍事看守所上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院94年度高審字第211號中華民國95年6月5日上訴審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署94年度平訴㈠字第147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係陸軍八軍團第75資電群支援營有中連上尉連長，於92年5月1日至93年9月1日，原任該群區域營第一連連長職務，負有綜理全連人、事、物等全般事務管理之責，為依據法令從事公務之人員。於92年5月間，自行清理連長室時，在內務櫃後方發現於該連無帳籍之各式步槍彈匣共8個、步槍防塵蓋總成1片，通槍條總成（含槍膛刷）1支及小板手1把等軍用物品，暫將之放於連長室辦公桌抽屜內保管。另於93年9月初某日，該連上兵 鄭丸宗 清理該連軍械室時，發現屬於該連無帳籍之步槍刺刀鞘2個及步槍彈匣3個，乃將之交給被告處理。
二、嗣因陸軍總部高裝檢查在即，被告明知上開無帳籍軍用物品均應依規定報繳，竟意圖為自己不法之所有，藉詞逃避高裝檢，於同年9月初某日休假時，將上述無帳籍軍用物品（共計價值4138.2元）予以侵占入己後，載至其屏東縣○○鄉○○村○○街○○號住處房間內藏放。因而撤銷初審之判決，改判論處被告依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。
三、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，又判決不載理由或所載理由矛盾者、判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者，判決當然違背法令，為軍事審判法第196條、第197條第14款、第15款定有明文。科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或所採之證據與卷內資料不相一致，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據之取捨及事實之認定，固為事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即與證據法則相違背。如有利於被告之證據，於判決理由內未說明不予採信之理由，顯有適用證據法則之違誤。另按貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用（有）財物罪，須行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有變更持有為所有之行為，始足當之，如果因係懈怠或其他因素繼續持有而無易持有為所有意圖者，即難以貪污侵占之罪名相繩（最高法院82年度台上字第4095號判決參照）。又侵占公有財物罪之成立，係以依據法令從事公務之人員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思，即其主觀上有不法所有之意圖為要件，如僅將保管之公有財物，撥充其他正當公務用途或開支不當，不照章核銷，列冊呈報，祇屬行政違法處分，尚難認其有不法所有之意圖，自不能以侵占公有財物罪相繩。（最高法院92年度台上字第6984號判決參照）。
四、經查：
（一）本件被告甲○○確曾於93年8、9月間，因將實施年度總部高級裝備檢查，為避免有未列帳之多餘物件如依規定報繳需要附上懲處人令，有遭督導紀錄重大缺失之虞，乃請示副營長 張守中 如何處理，張守中乃告知因高裝檢在即，拿到外面藏放，果如此，則被告係因上級長官副營長張守中之指示而將該連管理中之多餘物料即步槍彈匣8個、步槍防塵蓋總成1片，通槍條總成（含槍膛刷）1支及小板手1把等未列帳之軍用物品，運至營外先行藏放以逃避檢查。故被告甲○○究有無侵占前開料件，亦即有無易持有為所有之意思，將前開物件私自占有或予以處分？或僅係以不當方式逃避軍事高裝檢查而暫時將上開物件移出所屬軍營？即為本案重點。
（二）被告確係經副營長張守中之指示，將料件運至營外藏放，此據證人即副營長張守中於軍事法院詢問時稱：「被告有請示應如何處理，伊告知:你幹連長應該要自行處理，如果當時還有指示的話，就是要被告將這些多的東西拿到外面藏放，主要就是怕高裝檢被查出來，造成單位困擾，高裝檢情況比較緊急，才會拿出去藏起來，平時一定會宣導照規定報繳」等語，顯見被告之上級長官張守中曾指示被告將單位中一些多餘的材料，藏放營區外，以免遭檢查出缺失，應無疑問。縱然張守中不知道被告實際藏放多餘軍用物料之處所，以及不知道被告有無於高裝檢完畢後即刻再行帶回營區，然被告確實係經上級指示，而非擅自將多餘料件運出營外一節，應可堪認定。故被告有無以不法所有之意思，易持有為所有，或以所有人之意思，而處分本件公有器材之料件？又遲延返還是否可以遽而推論事前即有侵佔之故意？證人張守中並無証述其有下令指示被告應於高裝檢後，即刻將運送出營之料材全部運回。故被告亦應無拒絕交出或私自處分而無法提出物料之事實可言，被告雖疏未返還該多餘物料，似難據以認被告將物料運出營區之初，原有據為侵占之犯意或事實。果如張守中所述，係指示被告暫時將多餘物件運出營區，則似非如原判決所認定之被告私自將其持有之料件，運送至營外而侵占。原判決疏未交代對被告有利之證人張守中之證述如何不採信之理由，顯有採證上適用證據法則不當之違誤。
五、原判決以被告甲○○罪證明確，而為論罪科刑，固非無見；然以上或為被告上訴所指摘，或為法院得依職權調查之事項，其違背法令之情形，均足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因，而應發回由原法院更為妥適之判決。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條、刑事訴訟第397條、第401條，判決如主文。
中華民國95年8月28日
刑事第八庭審判長法官簡志瑩
法官蔡國卿法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年8月28日
書記官白蘭