裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1448號刑事判決
裁判日期：民國95年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1448號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣高雄女子監獄）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第509號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第666號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5448號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年2月17日以94年度毒偵字第213號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月10日某時起至同年9月26日下午4時30分許往前回溯72小時內某時止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路154之1巷1號房間內，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於94年9月26日下午3時許，在上揭處所執行搜索時，經甲○○同意後對其採尿送驗，檢驗結果其尿液呈嗎啡陽性反應而查知上情。
二、甲○○承上施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月16日起至同年月23日上午6時30分許止，連續在屏東縣枋寮鄉友人住處及屏東縣○○鄉○○村○○路○段千越加油站廁所內，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年2月23日14時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號前，為警查獲，經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應而得知上情。
三、案經屏東縣警察局枋寮分局分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273條之2之規定，不受第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，核此敘明。
二、上開被告甲○○施用海洛因之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，又其分別於94年9月26日、95年2月23日為警查獲後於警察局所採集之尿液經送檢驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月28日報告編號KH2005A0000000號、95年3月8日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，則被告上開不利於己之自白，核與事實相符，而堪採信。又被告前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年2月17日以94年度毒偵字第213號為不起訴處分確定一情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。是被告於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯本件施用第一級毒品犯行之事證明確，堪以認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其於施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○行為後，94年1月7日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。而連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖未就上開犯罪事實欄二被查獲之犯行起訴，然此部分與被告論罪科刑部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，犯罪事實一部經起訴者，其效力及於全部，該部分既經檢察官移送併案審理，本院自得加以審判。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告甲○○自95年2月16日起至同年月23日上午6時30分許止，連續在屏東縣枋寮鄉友人住處及屏東縣○○鄉○○村○○路○段千越加油站廁所內，施用第一級毒品海洛因多次部分，原審未及一併審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，復行施用海洛因，足見其陷溺已深，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項、第273條之2，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年8月28日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月28日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。