裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第271號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二七一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第二五七八號，中華民國九十一年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五一九號）提起上訴，及移送併辦（同署九十一年度毒偵字第四一八九號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因竊盜案件，於民國（下同）七十九年十一月十三日，經臺灣臺北地方法院以七十九年度易字第四六０三判處有期徒刑四月，後經臺灣臺北地方法院以八十年度聲減字第五二六號裁定減為有期刑徒二月，嗣於八十年一月一日羈押期滿而執行完畢。又因違反妨害兵役案件，於八十六年六月三十日，經原審法院以八十五年度易字第五三五七號判處拘役三十日，如易科罰金，以三百元（銀元）折算一日確定，嗣於八十六年十月二十九日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。其前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審分別於八十八年十月二十一日、九十年二月二十六日，以八十八年度毒聲字第六六三八號、九十年度毒聲字第九三一號裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月三十日、九十年三月十五日，依序以八十八年度毒偵字第一一五一號及九十年度毒偵字第七五八號為不起訴處分確定在案。詎其竟不知悔改，明知第二級毒品安非他命不可持有或施用，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年五月二十四日十五時三十分許採尿前九十六小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，為警於同日通知採尿送驗後，而得知上情；又於九十一年四月二十二日，在臺北縣中和市不詳姓名友人之住處，以將安非他命置於吸食器上以火燒烤成煙霧狀後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命乙次，嗣於九十一年四月二十二日上午九時許，為警採取其尿液送驗知始悉上情。其於九十一年四月二十二日施用第二級毒品安非他命之犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審法院於九十一年八月九日以九十一年度毒聲字第二五四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年八月三十日送入戒治處所強制戒治。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審法院及本院審理時均坦承不諱，且被告於九十一年四月二十二日上午九時許，為警所採取之尿液檢體，經檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可稽（附於偵查卷宗第七頁）。另被告於九十年五月二十四日十五時三十分許採尿前九十六小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，為警於同日通知採尿送驗後，經檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可稽（附於九十一年度毒偵字第三二七一號偵查卷宗第六頁），又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院分別於八十八年十月二十一日、九十年二月二十六日，以八十八年度毒聲字第六六三八號、九十年度毒聲字第九三一號裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月三十日、九十年三月十五日，依序以八十八年度毒偵字第一一五一號及九十年度毒偵字第七五八號為不起訴處分確定等情，復有上開臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度毒偵字第一一五一號及九十年度毒偵字第七五八號不起訴處分書二份（附於偵查卷宗第十七頁、第十八頁）及本院被告全國紀錄表乙份附卷可憑。其本次施用第二級毒品安非他命之犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院於九十一年八月九日以九十一年度毒聲字第二五四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並有本院九十一年度毒聲字第二五四三號裁定乙紙在卷可按（附於偵查卷宗第二一頁），從而，其於五年內再犯本件施用第二級毒品之犯行，其三犯毒品危害防制條例第十條之罪，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，安非他命依該條例第二條第二項第二款之規定，屬於第二級毒品，復依該條例第十條規定，施用第一級毒品者，處六月以上，五年以下有期徒刑；施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑，但第一次施用毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第三項分別定有明文。被告前因施用第二級毒品案件，經二次送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定，已如前述，其於五年內又犯本件施用毒品犯行，揆諸前開規定，核被告施用安非他命之犯行，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用第二級毒品安非他命，據被告於本院審理時供稱：伊因為忍不住的時候就會吸食安非他命等語，可見係基於概括犯意為之，而觸犯構成要件相同之罪名，係連續犯，以一罪論。又被告於九十年五月二十四日十五時三十分許採尿前九十六小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命部分，檢察官雖未起訴，惟與已起訴部分係連續犯，屬裁判上之一罪，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敍明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於九十年五月二十四日十五時三十分許採尿前九十六小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命之行為，原審認與起訴被告於九十一年四月二十二日在台北縣中如市不詳姓名友人之住處施用第二級毒品安非他命行為非屬連續犯，尚有未洽。檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告曾因竊盜案件，於七十九年十一月十三日，經臺灣臺北地方法院以七十九年度易字第四六○三判處有期徒刑四月，後經臺灣臺北地方法院以八十年度聲減字第五二六號裁定減為有期刑徒二月，嗣於八十年一月一日羈押期滿而執行完畢。又因違反妨害兵役案件，於八十六年六月三十日，經原審法院以八十五年度易字第五三五七號判處拘役三十日，如易科罰金，以三百元（銀行）折算一日確定，嗣於八十六年十月二十九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份可憑，素行尚可，施用第二級毒品安非他命戕害身心、害人害己及被告前因施用第二級毒品安非他命，經法院二度裁定送觀察、勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，仍施用第二級毒品安非他命，惟被告犯罪後坦承犯行之態度併其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生法官蔡光治
法官雷元結右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃德煌中華民國九十二年二月二十七日