裁判字號： 臺灣 高等法院91年上訴字第3199號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三一九九號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，不服台灣士林地方法院九十一年度訴字第三О六號中華民國九十一年八月二十九日第一審判決（聲請簡易判決處刑即起訴案號台灣士林地方法院檢察署九十年度偵緝字第四六○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係役齡男子，居住於台北縣○○鎮○○街四○之九號五樓，其於民國（下同）八十八年間曾收受台北縣淡水鎮公所寄達之陸軍常備兵徵集令，惟由母親 陳雪娥 代為辦理緩徵。嗣八十九年十二月二十七日，台北縣淡水鎮公所將台北縣九十年第Ａ一八六五號陸軍常備兵徵集令（見偵卷第四頁）送達與陳雪娥，指定甲○○應於九十年一月三日至淡水捷運站集合出發至宜蘭金六結入營，詎甲○○竟意圖避免常備兵之徵集，而無故拒絕接受徵集令。因認被告涉有妨害兵役治罪條例第四條第四款之罪嫌（到庭檢察官變更原引同條第五款）。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可稽。
三、訊據被告固坦承其未於前開集合時、地入營，惟否認右揭犯行，辯稱：其因腎疾於八十九年十二月間往台中縣東勢鎮就醫，借住 堂哥 家中，約每一、二星期回住所檢視信件，而在本件徵集令送達其住所時，適伊不在住所，徵集令由鎮公所通知其母親陳雪娥代收後，無法通知伊，於逾越集合時間一星期後伊聯絡母親始知悉，伊並未意圖避免常備兵之徵集等語（偵緝卷第十二頁反面、第二四、三七、六四頁；原審卷第十四至十七頁；本院九十二年二月十三日審判筆錄）。公訴人認被告涉嫌妨害兵役治罪條例第四條第四款之罪，係以被告坦承其迄未入營服役之事實、證人 紀明玉 於偵查中之證述內容（偵緝卷第七一頁），及台灣省台北縣淡水鎮九十年妨害兵役案件調查表暨陸軍常備兵徵集令等（偵卷第三、四頁）為證據，然按妨害兵役治罪條例第四條第四款之罪，以行為人具有避免兵役徵集之意圖，及無正當理由拒絕接受徵集令為犯罪之構成要件，經查：
(一)本件若無積極證據證明其係意圖避免兵役徵集而無故拒絕接受徵集令，被告雖因迄未入營而受本件追訴，但亦不能倒果為因，逕以其未入營之事實認定其有避免兵役徵集之意圖。至其犯罪在追訴中者，參諸兵役法第三十五條第一項第二款：應受常備兵現役徵集之役齡男子，犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，得予緩徵之規定，應指徵集前之其他犯罪，此部分原審認被告未入營係因本件徵集受追訴之故云云，尚有誤會，併此指明。
(二)台北縣淡水鎮公所職員紀明玉於檢察官偵查中係證稱：在本案移送前，鎮公所曾對被告下二次以上之徵集令，被告之母親、姊姊有至鎮公所要辦延期，說伊生病，本案移送後，被告即未再至鎮公所，本件徵集令由其母親於八十九年十二月二十七日收受等語（見偵卷第七一頁），有檢察官九十一年四月十日訊問筆錄一份在卷足稽，然紀明玉所述僅證明本件徵集令由被告之母親收受，尚無法證明被告之母親有將之交付被告，被告知悉其母親收受徵集令後，未遵從該徵集令，亦無
從證明被告係故意拒絕接受該徵集令。至於被告之母親及姊姊為其辦理緩徵雖為事實，而能證明其期待緩徵，然因被告否認知悉其母親收受本件徵集令，檢察官復無法證明其知悉，因而無從確定被告未依徵集令入營，係出於其避免兵役徵集之意圖。不能遽將其曾申請緩徵之事實，即謂其未入營必係出於避免兵役徵集之意圖。
(三)台灣省台北縣淡水鎮九十年妨害兵役案件調查表，記載本件徵集令之收受人為陳雪娥（即被告之母親），及被告前後兩次申請延期徵集，經台北縣徵兵委員會於八十九年十月三十日以其無故不到驗，依體位區分標準第六條，逕判原乙等體位，是依照該等記載之內容僅能證明實際收受本件徵集令之人係被告之母親，及被告曾申請延期之後未到驗等事實，然並未能證明被告之母親有將徵集令交付被告，自無從證明被告知悉有該徵集令，而拒絕接受該徵集令。至於被告辦理緩徵後未前往到驗之事，據被告陳稱其因未收受該到驗之通知而未前往等語（偵緝卷第四頁反面、第二四頁反面、第三七頁；原審卷第十四頁反面），故該亦不能以未到驗之事實，推論其已知悉本件之徵集令而意圖避免之。
(四)本件徵集令由被告之母親收受，除有前開證據外，尚有本件徵集令上簽名欄「陳雪娥」之簽名壹枚可稽（偵卷第四頁），陳雪娥於偵查及原審作證時，亦證稱該徵集令由鎮公所通知後由其前往領取，惟因被告未告知其前往台中，致通知不到被告，至找到被告時，約已超過一星期等語（見偵緝卷第六四頁；原審卷第十五頁，九十一年八月十五日審判筆錄），所述收受徵集令後無從交付被告之情核與被告所辯相符。
(五)據被告陳稱其父母離異，被告與其母親分居淡水不同住處，其前往台中借住就醫，每一、二星期回住所檢查信件等情，參諸本件徵集令應集合時間為九十年一月三日，距離陳雪娥收受該徵集令之八十九年十二月二十七日，僅相距八日，對照被告所述於超過集合日期後數日，回淡水住處，並聯絡其母親，其母親告知有徵集令，惟已經過期等情，尚非全無可能。又被告於八十九年六月十四日於 馬偕 醫院腎臟內科就醫，過去病史為血尿、蛋白尿，有該院九十年十二月二十七日馬院醫內字第九○二六五七號函附卷可稽（見士林地檢九十年度偵緝字第四六○號卷第五一頁），是被告所辯前往台中短暫借住就醫，無遷離住居所之意等語，亦屬可能，尚不能以其耽延收受徵集令，即謂其有避免兵役徵集或處理之意圖。
(六)綜上所述，原審認檢察官於本件未能證明被告具有避免兵役徵集之意圖，及無正當理由拒絕接受徵集令，應認被告罪嫌尚有不足，而為無罪之諭知。經核其認事、用法尚無不合。檢察官上訴意旨另以：被告於偵查中，因傳拘未獲經發佈通緝緝獲後，尚有數次傳喚未到庭，顯見被告至偵查時止，仍未曾認真看待「服兵役」之事。其次，自證人陳雪娥收受徵集令至集合出發止，至少有七日之時間可聯絡被告，若再加上無故逾入營期限五日，更有近二週之時間可以聯絡，尤有甚者，縱被告遲至於九十年一月間始知悉徵集令寄達之事，迄九十年四月間台北縣政府移送本案止，亦有近三月之時間，然被告未曾探詢何時服役之事，若其無避免徵集之意圖，何以始終未曾查明何時可再入營云云。惟查，證人陳雪娥於收受徵集令後，已試圖透過撥打手機、透過被告之朋友或透過被告之妹轉知其父之方式通知被告有徵集令之事實，業據證人於原審證述明確（原審卷第十五、十六頁），尚難認其有怠於通知之情事；被告既不知悉有本件徵集令之事，如何課其及時聯絡？又本件被告寄寓他處致未能及時收受徵集令，如上所述尚不構成拒絕接受徵集令，此與其嗣後是否主動探詢何時服役應屬兩事，尚難以其未主動探詢何時服役遽認其有避免兵役徵集之意圖。故檢察官上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十二年三月三日