裁判字號：最高行政法院89年判字第1735號判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十九年度判字第一七三五號
原告育成企業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月十三日台八十七訴字第四○○三八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事實緣本件關係人德商．漢司許華克股份有限公司於民國（以下同）七十年五月三十日以「仙蒂」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第一類之燙髮液、冷燙液、中和劑商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第五○七八九七號商標。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六款及第十二款之規定，對之申請評定。被告以原告固主張「仙蒂Sandi」係其首創使用於洗髮精、洗髮乳、潤絲精、肥皂、香皂商品，於六十五年間即取得註冊第八三四二三號商標專用權，另於七十六年間重新取得據以評定之「仙蒂Sandi」商標專用權，歷年來於各軍公教福利中心、超市、超商陳列販賣，原告以相同之中文仙蒂作為商標圖樣，指定使用於性質相似之商品，易造成消費者混淆誤認云云，惟就原告檢附之證據觀之，照片及照片影本或未標示日期，或日期晚於系爭商標申請註冊日，發票影本僅數紙，銷貨日期亦晚於系爭商標申請註冊日，僅能謂據以評定商標近來有使用，尚難認其於系爭商標申請註冊時已廣泛行銷並已為一般消費大眾所熟知，系爭商標難謂有致一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷者發生誤信之虞，無註冊時商標法第三十七條第一項第六款規定之適用。又系爭註冊第五○七八九七號「仙蒂」商標與據以評定之註冊第三五七五二一號「仙蒂Sandi」商標，固有相同之中文仙蒂，惟系爭商標指定使用於註冊時商標法施行細則（即七十六年十月十九日修正公布之商標法施行細則）第二十四條第一類之燙髮液、冷燙液、中和劑商品，據以評定之註冊第三五七五二一號「仙蒂Sandi」商標係指定使用於該商標註冊時商標法施行細則（即六十二年六月十三日修正公布之商標法施行細則）第二十七條第七類之各種洗髮精、潤絲精、肥皂、香皂、藥皂等商品（依七十六年十月十九日修正公布之商標法施行細則第二十四條規定歸屬於第七類商品），是二商標所指定使用之商品，於系爭商標申請註冊時係屬不同類別之商品。另據以評定之註冊第八三四二三號商標專用權已屆期消滅，自難以論究，亦無註冊時商標法第三十七條第一項第六款之適用，乃為申請不成立之評決，發給中台評字第八六○二二七號商標評定書。原告不服，一再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者」不得申請註冊，分別為修正前商標法第三十七條第一項第六款、第十二款所明定。本款之立法意旨除在保護消費者利益使不受欺矇外，更為保障商標專用權人之合法權益，以促進工商企業之正常發展，屢經主管機關闡明有案。而所謂「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」，乃指商標圖樣有使一般消費大眾對商品之性質或其產製之廠商、產地、品質、內容等，有陷於誤認或發生誤為信賴之虞之可能為已足，不以有利害之發生為必要，亦不僅限於使用於同一商品及性質相同或近似之商品。此迭經行政法院六十八年度判字第六八六號判決、六十九年度判字第一四三、一七八號判決所肯認。而判斷商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經行政法院判例夙有明示。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經一八○六八號函准備查之商標審查基準一及二之㈢所明示。二、查本案原被告機關暨再訴願決定機關所為駁回理由，不外乎均以原告所呈證據之照片及照片影本、或發票之銷貨日期等未標示日期、或日期晚於系爭商標申請註冊日；或與政府機關之員工消費者合作社、或學校之消費者合作社聯合社、國防部福利總處等單位所分別簽定合約之日期，或晚於系爭商標申請日期七十九年五月三十日；或與系爭商標申請日相去不遠等為由，而逕予以駁回之決定。觀此等決定顯有偏頗，令原告不服﹖原告謹再檢附更早於系爭商標申請日之其他行銷證據並說明如下：緣原告早於民六十年設立，即開始從事生產有關人體清潔用商品，並創設『仙蒂Sandi』品牌，以該「仙蒂Sandi」商標名稱為表原告公司所有生產銷售之商品。此由原告檢附最早自民國六十八年即參與軍、公、教之福利中心、學校合作社、超級市場、便利超商等各大賣場，所簽定合約銷售各種標有「仙蒂Sandi」商標之清潔商品以資證明，如：㈠六十八年一月一日與國防部福利總處訂購福利品合約書，銷售商品為「仙蒂按摩洗面霜、仙蒂綿羊油柔絲精」等。㈡七十八年、七十九年分別與高雄市政府員工消費合作社所簽定之公教日常生活必需品供銷合約，銷售商品為「仙蒂綿羊油柔絲精、仙蒂翡翠洗髮精」等。㈢七十九年五月與台南市機關員工消費合作社所有之廠商往來對帳及領款通知單，其銷售商品為「仙蒂綿羊油柔絲精、仙蒂翡翠洗髮精」等。㈣八十四年與國防部福利總處簽定國軍福利品供銷合約，銷售商品為仙蒂綿羊油柔絲精等。㈤八十五年二月分別與有限責任台南縣機關學校員工消費者合作社聯合社簽定公教人員日常生活必需品供銷合約與中華民國合作社聯合社簽定供銷合約，其銷售商品為「仙蒂綿羊油柔絲精、仙蒂沐浴乳、仙蒂全效洗髮精、仙蒂翡翠雙效洗髮精、仙蒂三效合一洗髮精、仙蒂花美容沐浴乳、仙蒂花洗面乳、仙蒂花洗髮精」等。㈥八十五年七月與中華民國合作社聯合社簽定供銷合約，其銷售商品為「仙蒂沐浴乳、仙蒂全效洗髮精、仙蒂天蠶營養護髮霜」等。㈦八十五年十月分別與土城聯有公司、板聯社股份有限公司之大觀分公司、蘆洲分公司等廠商往來對帳單及領款通知書，其銷售商品為「仙蒂綿羊油柔絲精、仙蒂翡翠洗髮精、仙蒂果酸沐浴精、仙蒂化海藻洗髮精、仙蒂雙效潤髮乳、仙蒂雙效洗髮精、仙蒂三效合一洗髮精、仙蒂花美容沐浴乳、仙蒂化洗面乳、仙蒂花洗髮精、仙蒂天蠶營養護髮霜」等。㈧八十五年三聯式統一發票存根聯銷售所有「仙蒂」商品之明細影本六份。綜合上述所有合約、對帳單或發票等得知，原告早於民國六十八年即開始不斷以據爭「仙蒂」商標使用於上述所有清潔商品之包裝瓶、包裝罐、包裝盒等，並先後提出商標申請，雖專用期間有少許間斷，惟並不影響據爭「仙蒂Sandi」商標於消費者及同業間之知名度。況又重新獲得商標專用權並至今仍持續有效在案。故知，本案系爭「仙蒂」商標名稱確應為原告公司所創設並先行使用，毋庸置疑。
三、進者，又原告所有據爭「仙蒂Sandi」曾經早於民國六十四年即向被告機關申請商標註冊，並於次年（即民國六十五年）取得註冊第八三四二三號商標專用權在案。又原告更於民國七十六年三月重新取得據爭註冊第三五七五二一號「仙蒂Sandi」第七類各種洗髮精、潤絲精等商品之商標專用權，並依法業已延展核准有效在案。按商標法之規定：任何人依法不得使用或申請與據爭商標「仙蒂Sandi」名稱相同或近似之商標，否則即有違商標法之規定。由此可知，據爭『仙蒂Sandi』商標確為原告所創設並使用已久、且具相當知名度之註冊商標。反之，系爭註冊第五○七八九七號「仙蒂」商標之申請日期晚於七十九年五月三十日始提出申請，而所指定使用之燙髮液、冷燙液、中和劑商品又與據爭商標所指定使用之洗髮精、潤絲精、髮乳、髮膠、護髮油等商品，均同屬美髮、美容器材之一。衡諸時下企業之多角化經營，性質相關連商品經常於同一專櫃或賣場擺設陳列。故本案二商標雖指定商品歸屬不同類別（按修正前商標施行細則第二十七條其商品歸屬類別乃分別為第一及第七類）；而現行修正後之商品分類則將上述不同類別但性質相似之商品全歸屬國際分類第三類，且歸屬同一組群○三○一。由此可證，系爭商標與據爭商標所指定商品名稱雖不同，但商品性質確極具關連性，此可由被告機關印製之商標業務教材所編製之商品類別之防護商標對照表以觀之。蓋二商標所指定商品自屬近似商品，殆無疑義。況，系爭商標與據爭商標所指定商品亦分別可於一般美髮、美容造型店、髮廊或美容、美髮器材專賣店等均可隨處可買。故關係人既為同業，又同為生產與美容、美髮相關器材用之燙髮液、冷燙液、中和劑等商品之製造公司，對同業間所使用之品牌，自會高於一般消費者之辯識與注意力，顯係本案關係人因從事與原告生產性質相近似之有關商品之業務而知悉據爭商標並意圖據為己有，再以完全相同之中文「仙蒂」申請商標註冊，復均指定於性質相近似之商品，顯示有搭便車之嫌。進者，又本案系爭註冊第五○七八九七號「仙蒂」商標圖樣，係由單純中文「仙蒂」二字所組成，其主要部分「仙蒂」與原告所據爭商標之主要部分之一中文「仙蒂」完全相同，於異時異地隔離觀察，在外觀上有使一般消費者產生混同、誤認之虞，應屬構成近似之商標。若一般消費者施以普通之注意力，在外觀、觀念上不無引起混同誤認之可能，在交易上易使人對系爭商標所指定使用商品之生產、製造、揀選、批售或經紀者發生混淆不能辨識之情形，且兩者所指定商品因性質相近似，亦均可作為防護商標，已如前文所言。是系爭商標與據爭商標均指定使用性質相似之燙髮液、冷燙液及洗髮精、潤絲精等商品上，於市場實際交易行為中，一般消費者於匆促之間，實有產生混同誤認兩者具有相關連之關係而發生誤購之情形，是系爭商標顯有違修正前商標法第三十七條第一項第六款及第十二款規定之情形，殆無疑義。四、進者，商標之功能除積極地表彰商標專用權人營業上所使用商品，並使商標專用權人得注意商品品質及提昇商品形象，達到商品市場交流之目的外，且亦消極地保護消費者之權利，使消費者易於辨認而購買，而消費者如有損失，更可藉由商標之標示，從商標專用權人處請求商品責任之負擔，進而獲得求償。蓋以商標法之制定即在保障商品之此二功能，因此判斷二商標是否近似應併此功能列為判斷之標準。本件系爭「仙蒂」商標圖樣上之中文與據爭商標「仙蒂Sandi」均有相同之中文「仙蒂」二字，且均指定使用相近似商品之燙髮液、冷燙液及洗髮精、潤絲精等，則於市場交易行為中，消費者藉由腦海所留之印象，於匆促之間既無暇細辨比對，實有產生混同、誤認兩者具有聯屬關係而發生誤購之情形，是系爭商標顯有首揭法條之適用，殆無疑義。又類此因主要部分相同而遭鈞院等主管機關一貫審查商標基準，均認此商標構成近似者，所在多有。如「魔術樹」與「魔術樹」；「長壽」與「長壽」；「維多利亞」與「維多利亞」；「百吉」與「百吉」；「崑山」與「崑山」；「東隆」與「東隆」。上述案例均足資證明本案系爭商標「仙蒂」與據爭商標「仙蒂Sandi」，因其主要部分之一中文「仙蒂」完全相同、讀音相同、外觀近似，確屬近似商標。故該系爭註冊第五○七八九七號商標應予以撤銷之處分。五、綜上所陳，本案系爭第五○七八九七號「仙蒂」商標圖樣之註冊申請日乃為七十九年五月三十日，較據爭商標註冊日期七十六年三月為晚。又兩商標所指定商品亦符合創設商標與防護商標申請註冊時所指定商品性質相近似之規定，又據爭商標早於六十八年即公開市場行銷，並持續不斷使用至今，可知，「仙蒂」名稱早已確為一般消費者及同業所肯定，蓋本案系爭商標確有違首揭修正前商標法第三十七條第一項第六款及第十二款之規定，依法應不予核准註冊。然被告機關暨再訴願決定機關竟均未詳加查證，遽以本案原告駁回之決定。原告不服， 爰特 懇請鈞院重新審查，並賜與本案原再訴願、原訴願決定暨原處分均撤銷，以維原告之合法權益，並彰公信，以符法制，無任感禱等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所明定。所謂「有歉罔公眾之虞」，係指襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。所謂「有致公眾誤信之虞」，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。查本件被評定之註冊第五○七八九七號「仙蒂」商標，與據以評定之「仙蒂Sandi」商標相較，兩者固有相同之中文「仙蒂」惟就原告所檢附之證據資料觀之，照片及照片影本或未標示日期，或日期晚於系爭商標申請註冊日，發票影本僅數紙，銷貨日期亦晚於系爭商標申請註冊日，而所舉其與高雄市政府員工消費合作社所訂供銷合約，無法瞭解實際行銷之產品及行銷情形，七十九年五月份對帳及領款通知單，所載銷售日期與系爭商標申請日相去不遠，另與國防部福利總處、有限責任台南縣機關學校員工消費合作社、中華民國合作社聯合社等所訂供銷合約及與土城聯有公司、板聯社股份有限公司之大觀分公司、蘆洲分公司等廠商往來對帳單及領款通知書，其日期均晚於系爭商標申請日，至其與六十八年與國防部福利總處之訂購福利品合約書，距今已久，且其銷售情形如何並無其他相關資料可供參酌，是據此尚難認據以評定商標於系爭商標申請註冊時已廣泛行銷為一般消費者所熟知，則系爭商標即難謂有致一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷者發生聯想誤信之虞，自無首揭法條規定之適用。二、、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所明定。其適用除兩造商標圖樣構成相同或近似外，尚須使用於同一或同類商品，始足當之。又是否為同一或同類商品，應以商標註冊當時法律規定以為斷。查本件系爭註冊第五○七八九七號「仙蒂」商標，與據以評定之註冊第三五七五二一號「仙蒂Sandi」商標相較，兩者皆有相同之中文「仙蒂」，固屬近似之商標，惟前者係指定使用於註冊時商標法施行細則（即七十六年十月十九日修正公布之商標法施行細則）第二十四條第一類之「燙髮液、冷燙液、中和劑」商品，而後者據以評定之註冊第三五七五二一號商標，係指定使用於該商標註冊時商標法施行細則（即六十二年六月十三日修正公布之商標法施行細則）第二十七條第七類之各種洗髮精、潤絲精、肥皂、香皂、藥皂等商品（依七十六年十月十九日修正公布之商標法施行細則第二十四條規定歸屬於第七類商品），是前述兩商標所指定使用之商品，於系爭商標申請註冊時係屬不同類別之商品。另據以評定之註冊第八三四二三號商標，其專用權業已屆期消滅，自難據而論究。綜上論述，本件應無揭法條規定之適用。至申請人執嗣後修正之商品分類原則已將上述類別不同但性質相近商品歸屬於國際分類第五類同一組群乙節，按商標註冊後法律或事實雖有變更，但請求評定商標註冊為無效，係主張其註冊有違背規定，自應以其有無違反註冊當時之規定為斷，所言核不足採。是本局所為之處分，並無不合，請駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第六款所規定。惟所謂有欺罔公眾之虞，係指以襲用他人已在中華民國註冊並夙著盛譽之商標，使用於性質相同或近似之商品，有使人誤認其所表彰之商品為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言；所謂有致公眾誤信之虞，係指商標本身有使人誤認其所表彰商品性質、品質、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售、經紀而購買之虞而言。相同或近似於他人著名之商標有使人混淆誤認之虞者，為有致公眾誤人之虞情形之一者，該他人之商標固不以夙著盛譽為要件，惟其商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知，始有使公眾發生混淆誤認之虞，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標有欺罔公眾或致公眾誤信之虞審查基準一、二、二之㈣及六所明示。至註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段規定，商標圖樣相同或近似他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，應以使用於同一商品或同類商品，始足當之。本件原告於六十年間設立，營業項目有化粧品、清潔劑之製造、加工及買賣，有經濟部公司執照及台北縣政府營利事業登記證影本在卷可資佐證，原告於六十四年間便以「仙蒂Sandi」商標使用於洗髮精、洗髮乳、潤絲精、肥皂、香皂等商品向被告申請註冊，於六十五年間取得註冊第八三四二三號商標專用權，於六十八年一月一日與國防部福利總處簽訂福利品合約，由國防部福利總處銷售「仙蒂」按摩面霜、「仙蒂」綿羊油柔絲精，有福利品合約書影本在可證。原告於七十六年三月一日重新取得註冊第00000000號「仙蒂Sandi」第七類各種洗髮精、潤絲精、肥皂等商品之商標專用權，專用期間自七十六年三月一日起至八十六年二月二十八日止，有商標註冊證影本在可資佐證，並依法延展核准有效在案。原告取得註冊第00000000號「仙蒂Sandi」商標權後，於七十八年九月、七十九年五月分別與高雄市政府員工消費合作社、台南市機關員工消費合作社簽訂公教日常生活必需品供銷合約，銷售仙蒂綿羊油柔絲精、仙蒂翡翠洗髮精等商品，有公教人員日常生活必需品供銷合約書影本、公教生活必需品廠商往來對帳及領款通知單影本等附卷可稽佐證，況且要與國防部福利總處、高雄市政府員工消費合作社、台南市機關員工消費合作社等單位簽訂供銷合約，衡之常情，要有一定知名度始能達成，並非輕易可蹴，足證原告所有「仙蒂Sandi」商標為原告所創設並使用已久，且具相當知名度之註冊商標甚明，被告以原告所提證據尚難認原告於系爭商標申請註冊時已廣泛行銷並已為一般消費大眾所熟知之詞，核與事實不符，尚不足採。關係人德商．漢司許華克股份有限公司所有系爭註冊第五○七八九七號「仙蒂」商標，於七十九年五月三十日始提出申請，該商標圖樣，係由單純中文「仙蒂」二字所組成，其主要部分「仙蒂」與原告所有據以評定註冊第三五七五二一號「仙蒂Sandi」商標之主要部分之一中文「仙蒂」完全相同，於異時異地隔離觀察，在外觀上有使一般消費者產生混同誤認之虞，為近似之商標，亦為被告在答辯狀內所自認，系爭註冊商標指定使用於燙髮液、冷燙液，而據以評定之商標使用於洗髮精、潤髮精等商品上，二者商品性質相近似，實有致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷者發生聯想誤信之虞，其違反商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款規定甚明，原告所稱易造成消費者混淆誤認之詞，核與事實相符，尚堪採信。又據以評定之註冊第八三四二三號商標縱因專用權屆期消滅，尚非不可依商標法第二十五條規定，申請廷展註冊。況查原告更於七十六年三月重新取得據爭註冊第三五七五二一號「仙蒂Sandi」第七類各種洗髮精等商品之商標專用權，並已延展核准有效在案。綜上所述，系爭商標既有違反商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款之規定，原告對之申請評定，被告竟為申請不成立之評決，於法尚有未合，訴願決定及再訴願決定未予糾正，而為決定駁回，有所違誤，自應將原處分、訴願決定及再訴願決定均撤銷，由被告另為適當之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十九年五月三十一日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國八十九年六月一日