裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第164號民事判決
裁判日期：民國96年02月16日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上易字第164號上訴人戊○○
丙○○共同訴訟代理人 裘佩恩 律師被上訴人三信商業銀行股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人 王有民 律師複代理人黃綉鈴律師
丁○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年6月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第189號）提起上訴，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）上訴人2人間既有簽立買賣契約，又有現金支付價金，且辦理所有權過戶登記，原審僅因2人資金來源不符常情即認屬通謀虛偽意思表示，實屬率斷。又證人 陳櫻桃 、庚○○及乙○○等3人之證言，因事隔一段時間，或有些許出入，然對上訴人2人均至其代書事務所簽約並支付價金乙情，均已證實。因此，原審不應僅注意證人之部分記憶不清之處，致影響主要待證事實之認定。
（二）至於上訴人2人之資金流向問題：⒈丙○○之資金來源部分：因丙○○行事海派，不拘小節，
相信友人介紹而投資大陸與本業相關之汽車修理業，並未簽立契約；嗣丙○○因擔心此投資之風險較高，且無取得任何實際股權，不如投資不動產收取租金來得穩當，始要求退股。由於兩岸通匯不便，大陸與台灣之地下通匯原本盛行，對丙○○而言，只要取得上開大陸投資款之現金即可，本不在乎是否合法通匯。再者，至代書事務所付現金，乃簽約時戊○○所要求，丙○○並無意見。
⒉戊○○於取得價金後流向確為:⑴民國（下同）93年10月
10日還款給友人甲○新台幣(下同)75萬元。⑵94年2月22日還款給友人 郭士榮 77,335元、 吳春蓉 199,419元，此部份為上訴人戊○○親筆填具匯款單，以妻 張淑枝 之名義匯出。⑶93年12月支付全球人壽93年度保險費117,370元。⑷其餘為生活開銷、子女補習費等雜項開銷。戊○○於9月18日當庭陳述總欠款100多萬元並無錯誤，電匯2筆給第三人還款應是約30萬元，戊○○當時手邊無資料，只憑記憶而答稱大約40萬元，只有此部分略有瑕疵，並不影響戊○○之資金流向的交待。而證人甲○之證言，雖有變更，但依證顯示，當時確有75萬元之入帳，確實容易記錯，而之後已提出證據釐清，更不應捨此證言不採。
（三）本件原為單純之買賣事件，乃因上訴人戊○○原委託仲介公司售屋，屆期未能售出，而降價賣給上訴人丙○○，2人並至代書事務所簽約，交付價金，辦理過戶登記，過程十分單純，被上訴人為其自己之利益，主張上訴人間之買賣為通謀虛偽之意思表示，未能舉出任何實證，只是提出各項疑點，原審不察，竟僅以上訴人2人之資金流向交代不完整，及證人陳櫻桃、乙○○、庚○○證言有出入，即認系爭買賣屬通謀虛偽之意思表示而無效，實屬率斷。
（四）蓋不論上訴人丙○○之購屋資金是否為取回大陸投資款轉投資系爭不動產以收取租金報酬，現金既然屬動產，持有者為所有權人，丙○○能取得現金分期交付給戊○○，對戊○○而言，根本不管丙○○現金如何籌得，只要如數交付，買賣即成立生效。再者，戊○○取得房屋價金後還款、繳費、花用，本不影響系爭買賣是否為通謀虛偽，況兩造既然簽立買賣契約，又有金錢交付，買賣契約已合法成立至明。被上訴人既無法證明契約為虛偽或實未交付價金，僅在上訴人因年久遺忘致未能作詳細陳述之一小部分資金流向上挑毛病，顯無實益。
（五）上訴人2人既然找代書辦理簽約、過戶、付款點交等事宜，則不論陳櫻桃、乙○○、庚○○之證言有出入，但均一致坦認上訴人2人有至代書事務所簽約、付款等事實。又買賣契約書上之筆跡不論究屬何人所書，但必為代書事務所內之員工所寫，足證上訴人2人確已完成買賣價金之交付。因之，若被上訴人主張上訴人2人沒有交付或虛偽交付買賣價金等情，並非單只質疑證人之證言有出入即可說明，應更積極舉證證明根本無價金交付之事實，始謂已盡舉證之責。
三、證據：除援用原審提出者外，並聲請傳訊證人庚○○、乙○○、甲○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」民法第87條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起(最高法院42年度台上字第1031號判例可資參照)。本件上訴人戊○○與丙○○間實際上並未存有任何買賣關係，卻為系爭房地所有權之移轉登記，致被上訴人對於上訴人戊○○保證債權之私法上地位受有侵害之危險，揆之前開說明，被上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即屬有據，特予陳明。再上訴人戊○○於93年4月5日擔任其為負責人之豐騰科技股份有限公司（下稱豐騰公司）之連帶保證人後，旋即於93年10月1日以買賣為原因，將其所有之系爭房地移轉登記予上訴人丙○○，其等目的無非係為避免被上訴人債權之執行，故自屬通謀虛偽意思表示，是依民法第87條規定，該買賣行為及基此買賣而為之所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示，而均屬無效，故系爭房地之所有權人仍為上訴人戊○○。原審審酌上訴人等就本件買賣契約之簽訂、價金之交付過程以及資金流向等情節之陳述，不僅處處相互矛盾，更有違社會倫理與經驗法則，因而認定上訴人2人就系爭不動產之買賣並非真實，並為「確認上訴人2人間於93年9月16日，就系爭房屋所有權之買賣關係不存在」之判決，實無違誤。
（二）上訴人丙○○稱買賣房子係「為了投資，當初的想法就是買了要轉售得利」，惟此舉實有違常理，蓋依一般投資房地產，一定要能賣出，並為投資者賺進利潤，亦即該投資標的將可預期可以賣出比買進更高之價額，以賺取中間差價，然本件依上訴人以及證人所述，乃係由上訴人戊○○委託專業之仲介公司永慶房屋代為出售，於3個月內仍無法順利以150萬元出售後，始由上訴人丙○○以扣除仲介費用後之價格承買，顯示該標的物以該價格出售有困難，若果真為投資，上訴人丙○○竟忽略該房屋由專業之仲介公司以150萬元之價格仍無順利賣出之情，甘冒房屋無法以高於買進之價格賣出，致承受投資被套牢之風險，實有違一般房地投資者之基本信念，故上訴人丙○○買受系爭房屋之動機，實令人質疑。
（三）按上訴人丙○○、戊○○自認兩人為連襟關係，即2人之配偶為親姊妹、為二親等之手足，依此至親關係，已難期渠等能為合乎真實之供述，故法院對渠等之陳述應先經甚高標準之檢驗，始得信為真正，合先敘明。就上訴人2人最後一次見面或通電話是何時乙節，上訴人丙○○於原審審理時證稱:「今年農曆過年以前見面，中間都沒有通電話」等語，顯與上訴人戊○○所述「昨天」不符，且依一般人之經驗，到底與他方「今年農曆過年以前見面，中間都沒有通電話」抑係「昨天」才通電話，應無混淆、錯誤之可能。若非上訴人丙○○對於證稱昨天才與戊○○通電話乙事有所顧忌，實無出現如此不合常理之錯誤，足見係上訴人丙○○刻意有所隱瞞。因之，顯無法期待上訴人丙○○為真實之陳述，其於原審所為之陳述即難遽以採信。再就系爭買賣價款先係開價多少乙節，上訴人丙○○於原審審理時陳稱:「是戊○○先開價150、160萬元」等語，顯與上訴人戊○○陳稱「一開始開價132萬元」、「(問：是否一開始就談妥這價格？)是的」等語不符，足見上訴人2人顯然陳述不實，堪認本件所謂買賣實基於為使戊○○逃避債權而為通謀虛偽意思表示，否則買賣雙方果真有對買賣價金進行磋商，雙方於供證時豈能對於是否「一次出價即談成價款」、或「經多次磋商始談成價款」之買賣重大事項，出現如此巨大落差。又酌以上訴人戊○○住高雄市、丙○○住台南市，又均稱平時不常聯絡，竟為系爭房地之買賣，將價金約定分4次給付，即分別於93年9月16日、93年9月20日、93年9月28日、93年10月4日，各給付現金132,000元、132,000元、132,000元、924,000元，且上訴人戊○○每次均大老遠從高雄市前往位於台南縣永康市之代書事務所收受價金，最後一期即93年10月4日之價金雖高達924,000元還是以現金方式給付，此種交易型態，顯與一般交易方式不同，其真實性確屬值得懷疑。況且上訴人2人為連襟關係，彼此間應有一定之信賴程度，竟為價金之交付，每次均大費周章攜帶大筆現金至代書事務所當面交付，渠等行徑確實有違常情。
（四）針對丙○○所述買賣價金來源部分，上訴人丙○○另稱其購買系爭房屋資金來源均係伊在大陸投資之回收款，友人分2次退還投資款，第1次50萬元，再1次100萬元，均給付現金云云。惟當被上訴人訴訟代理人問及投資公司名稱、地點時，上訴人丙○○竟稱:「投資的公司地點、名稱，我不知道還要再問我朋友」等語。上訴人丙○○所陳之系爭投資款款項並非數萬元，而係150餘萬元，依一般常理，若投資150餘萬元於某一事業上，豈會有對投資標的不了解之理，甚至連投資公司之名稱、地點均不知悉，更何況，上訴人丙○○為上班族，每月薪資僅5、6萬元，150餘萬元之投資款對其而言，相當於2年半之收入總額，實屬鉅款，渠竟對該款項所投資之標的、去向如此漠不關心，顯違情理。且丙○○連跟自己親戚交易，都要求明算帳，並在公正第三人即代書面前交付價金，可見伊做事之謹慎，稽此，更見丙○○以高達150萬元參與陌生之大陸地區之投資時，完全不知投資對象之處所、名稱乙節，實為不合理。雖上訴人丙○○另稱:其於先後取得150萬元之投資款後，因過幾天就要交付系爭買賣契約之價款，所以未再存入金融機構云云，但以上訴人2人交付第1期價款至93年10月4日交付第4期價款止，已間隔近18日之久，150萬元之款項並非小數目，以現今匯款已極為方便，上訴人丙○○暨其代轉退款之友人並無資金遭債權人查封之現象，兩人間得以便利之匯款方式自大陸公司退回投資款項，又何須大費周章以現金方式交付？且上訴人丙○○竟將高達150萬元之現金放置家中長達10餘日以待付款，殊難想像。綜上所陳，上訴人丙○○稱:資金係伊在大陸投資之回收款云云，實無可採。
（五）上訴人丙○○、戊○○2人先於94年6月23日答辯狀稱：「上訴人丙○○即在代書見證人當場交付系爭不動產買賣契約書中價金給付備忘錄及在場見證人之證人即代書陳櫻桃為證可參，證人陳櫻桃當日親自為雙方點算現鈔，並轉交賣方，即有買賣價金之支付，足證上訴人戊○○並無與上訴人丙○○通謀意思表示之情事」云云。然證人陳櫻桃卻於原審94年8月18日言詞辯論庭時證稱：「這4筆現金的簽收都是我們裡面小姐的筆跡，前面3筆是庚○○小姐經收的，最後1筆是乙○○經收的，這4筆價金交付時，我均不在場」、「（契約書簽約時有無在場？）都是由乙○○代筆，他是我的助理，當事人來的時候，我有在公司作自己的事情，但契約書的文字不是我寫的」、「（是否確定4次價金的交付分別由上開所述兩位小姐所親筆簽名？）確定」等語，顯與上訴人2人所稱「交付價金時，係由陳櫻桃親自為雙方點算現鈔，並轉交賣方」等情不符，難予採信。另依證人陳櫻桃上開證詞，以及證人庚○○於原審95年3月14日辯論庭證稱：不動產買賣契約書內之文字都沒有伊的字跡等語，證人陳櫻桃、庚○○既陳稱該份買賣合約書非伊等所製作，自難憑伊等之證述即認上訴人2人間確有系爭買賣契約存在之情事。至證人乙○○雖於原審95年5月11日辯論庭到庭證稱：「（問：提示不動產買賣契約書，有何意見？）這份契約書我見過，該契約書的第1頁土地、建物標示及付款方式是我的筆跡，但是最後1頁，93年9月16日、93年9月20日、93年9月28日甲方繳款金額的記載以及乙方簽收欄上之簽名及下半部立契約書人丙○○、戊○○之姓名、住所等字跡不是我寫的，4次的繳款情形，我只有最後1次尾款繳付的時候在場，其他3次的繳款是由公司同事代為處理，代為處理的同事應該是曾經出庭應訊的庚○○」（原審卷第203頁）等語，然其證詞實有以下之瑕疵，不足以採信：
⑴其就系爭契約之第1次、第2次、第3次價金之交付係由何
人辦理，以及系爭契約簽訂並交付第1次價金時，陳櫻桃是否在辦公室等事項，以及系爭買賣契約究係何人製作，均與證人陳櫻桃、庚○○之證詞，有所相左；更何況，該契約之簽訂僅需半小時至1小時之時間，而乙○○當時既已將全部之契約內容代填完畢，卻將最後僅剩幾分鐘之點收程序，移交給別人代理，實甚不合理。
⑵更有甚者，證人乙○○於鈞院95年10月30日行準備程序
時，針對是否有經手價金交付乙節，證稱：「有簽約是我經手，交付價金我沒有經手，我不知道」、「（提示被證1號買賣契約書後面有備忘錄）第1期款有，後來我簽到一半，我趕往別處，其他由我同事接手，剩下的我沒有在現場」、「（證人只能證明第1期簽約款有現場交付嗎？）是的，其餘我不在現場，我不知道」、以及「（請問證人乙○○說第1期款交付部分不是妳經手，妳有確定事後有交付？當時有無看到錢？）沒有印象，也沒有看到現場有交付現金」等語，依其證詞，顯然證人乙○○並未於現場看到被上訴人2人交付現金，且亦未經手現金交付，此與其於原審95年5月11日證證：「4次的繳款情形，我只有最後1次尾款繳付的時候在場，其他3次的繳款是由公司同事代為處理，代為處理的同事應該是曾經出庭應訊的庚○○」等語明顯不符，故證人乙○○證詞顯然不足採信。
（六）上訴人戊○○於原審94年8月18日辯論庭時陳稱:「買賣價金大概有支付小孩的補習費，生活費及還他人借款還有付保費。最後一筆全部拿來還他人借款，當時我大概欠了100多萬元，我記得曾經電匯兩筆錢給第三人作為還款之用，兩筆加起來大約在40萬元左右，保費金額大約10萬元左右保費、及其他零碎的花用。所有的錢都沒有入我的戶頭過。因為當時我幫別人保證的民事訴訟都在進行當中，所以我都不敢把錢存在我的名下」云云，惟上訴人戊○○陳稱：「所有的錢都沒有入我的戶頭過，因為當時我幫別人保證的民事訴訟都在進行當中，所以我都不敢把錢存在我的名下」云云，實與事實有所出入，上訴人戊○○係於93年9月間出售系爭房屋，並於10月初取得全部價款後，旋於93年10月間因未清償借款，而受被上訴人公司陸續採取追繳之法律程序，因此，於93年9月間、10月初，被上訴人尚未對上訴人戊○○採取法律行動，當時實無上訴人戊○○所辯稱受債權人追償欠款之情形。又上訴人係其擔任負責人之豐騰公司之借款保證人，何來所謂「幫別人保證」之理？更何況，若上訴人稱其恐金融機構存款受查封而無法領取，則上訴人必於該期間之前將其金融機構所有存款領出。再者，上訴人當時正常工作收入等經濟來源仍未斷絕，為此，縱其所稱支付款項為真，自亦包含由上開款項或其他收入來源支應之部份，而非得全然推定係由買賣價金予以支付，因此，上訴人縱使提出支付之證明，亦無足以說明該支出來源即係由本件買賣價款所支出。再者，上訴人於94年8月30日答辯（二）狀載稱：「（1）93年10月1日還款給友人甲○75萬元；（2）94年2月22日還款給友人郭士榮77,335元、吳春蓉1,099,419元（應為199,419元之誤）；（3）93年12月支付全球人壽93年度保險費117,370元；（4）其餘為生活開銷、子女補習費等雜項等開銷」云云，其中還款部分（2）94年2月22日還款給友人郭士榮77,335元、吳春蓉1,099,419元（應為199,419元之誤），亦即其電匯2筆借款即為276,754元（即77,335+199,419=276,754），顯見與其前所稱電匯2筆40幾萬元不符。
另核上訴人95年2月23日答辯（二）狀所檢附之上訴人戊○○配偶張淑枝復華商業銀行三民分行存摺影本，其中94年2月22日現金支出316,814元，經上訴人訴訟代理人於原審自承「後來為了方便，才在94年2月22日從該帳戶內領出30多萬元，再分別以77,335元、199,419元匯出」，惟上訴人戊○○並未舉證證明該買賣價款確實有交付或存入其配偶張淑枝復華商業銀行三民分行帳戶內，且該筆匯款之來源既係自上訴人戊○○配偶張淑枝帳戶內領出，自與上訴人所謂之本件買賣價金無關。此外，就上訴人所陳稱還款甲○70萬元借款部分，亦有下列矛盾處：
⑴證人甲○於原審95年1月19日辯論庭時，先是證稱「……
胡先生還給我現金75萬元，前幾天我查詢我帳戶的結果，該筆75萬元的現金，我後來存入土地銀行鳳山分行作定期存款」、以及「一、借款的地點我不記得了，但是當時我是從我銀行的帳戶提領75萬元的現金，交給胡先生。二、補充陳述，我借給胡先生的錢及事後胡先生的還款，都是由我太太 楊淑琴 的帳戶來處理。三、92、3年間我都沒有出境，因當時我與北區國稅局有稅款爭議，所以都沒有出境，我的護照是在93年年底才重新辦理」等語，然卻於原審法院命其提出其配偶楊淑琴的帳戶以供核對後，始又於95年3月14日原審審理庭時主動出庭改證述稱：「我上庭期是因為臨時取消出國請假來開庭，出門前詢問我太太該75萬元的款項如何處理，我太太告訴我說存在土銀的定存帳戶內，所以我才會當庭說胡先生還款後，我存在太太的帳戶內作定期存款，但是事後我開完庭查證的結果，才知道該筆定期存款早在胡先生93年10月10日還我錢之前，就已經存在該帳戶了，經過事後整理資料的結果，才發現正確的還款用途」、「這個我不太記得了，我現在也沒有辦法提供該筆75萬元的來源，因為時間太久了，而且我做生意的，手上都有現金在週轉，所以該75萬的錢不一定從帳戶裡面提領出來」等語。
⑵綜觀證人甲○上開之證詞，其先是證稱「開庭前前幾天我
查詢我帳戶的結果，而證實該75萬元係存入銀行帳戶內」云云，然而，卻於被上訴人要求其提出該帳戶之存摺證明後，始又改稱「我上庭期是因為臨時取消出國請假來開庭，出門前詢問我太太該75萬元的款項如何處理，我太太告訴我說存在土銀的定存帳戶內，所以我才會當庭說胡先生還款後我存在太太的帳戶內作定期存款」云云，不論其所稱查證該筆資金流向之過程以及資金之流向部分，顯然前後均屬矛盾。
⑶再者，其對於該75萬元之來源，從「我給胡先生的錢都是
由我太太銀行帳戶來處理」，到最後因被上訴人要求而無法提出相關證明下，而改稱「這個我不太記得了，我現在也沒有辦法提供該筆75萬元的來源，因為時間太久了，而且我做生意的，手上都有現金在週轉，所以該75萬的錢不一定從帳戶裡面提領出來」云云，亦有所矛盾。
⑷此外，經核證人甲○所提出其配偶楊淑琴土地銀行綜合存
摺，其中確實有75萬元之定期存款，惟其日期卻與本件之價金交付時間無法相配合，故本件顯然係因上訴人與甲○本打算以此筆款項當作是還款之依據，惟當時因未料想到原審會命其提出資料以供核對，而於未仔細核對下所產生之漏洞，其後渠等雖臨時提出匯款資料乙份，惟其中金額為708,283元，與上訴人所稱還款數額750,000元並不相符外，且甲○亦於原審作證時表示伊係做生意的，手上都有現金在週轉，因此，其於該段期間內提出與還款數額左右之資金證明，實非難事（惟若係欲提出完全相符之金額，則有其困難）。
⑸綜上，證人甲○自陳與上訴人戊○○係多年好友，其證述
偏頗上訴人戊○○之可能性極高，其證詞之證明力已非無疑；又既與上訴人戊○○有好友關係，其欲到庭作證之前，應已知欲作證之事實，係關該筆75萬元借款之始末，此另由證人甲○證述開庭前上訴人戊○○有告知要來作證一事（原審95年3月14日言詞辯論筆錄頁4參見）可稽，因此，縱有時日久遠致記憶力模糊之情，亦會查詢資料才到庭作證，豈有其稱先到庭作證後，回去查證結果才發現與事實不符之情事，因此，上訴人戊○○之陳述以及證人甲○之證詞，均不足採。
（七）上訴人戊○○對於以其擔任負責人之豐騰公司，於93年4月5日由其出具連保書向被上訴人公司借款後，旋即於93年6月間，委託永慶房屋出售其所有系爭房屋等情已自認在卷。惟上訴人於93年4月間為借貸而出具於被上訴人公司之個人資料表，上訴人尚自認系爭房屋有400萬元之價值，然其於短短3個月後即93年6月間委託永慶房屋出售時，竟將價格遽減至150萬元，顯然上訴人戊○○急於出售系爭房子以脫產之情甚為昭彰。後因系爭房屋無人買受，因此，乃與其具有姻親關係之上訴人丙○○共謀訂立虛偽之買賣契約，並基於虛偽之合意將系爭房子之所有權移轉登記予上訴人丙○○名下，以完成脫產行為。另就本件買賣價金4次之交付均以現金為之，並特地親至陳櫻桃事務所交付，實有違常理。上訴人丙○○、戊○○2人之配偶乃親姊妹，其關係誼屬手足至親，此等至親間之買賣暨價金支付，依常情於簽約後，隨時隨地均可由雙方自行交付簽收為之即足；此與一般不熟悉之相對人間為不動產買賣，因具有不信任度，故買賣雙方須透過中立之代書，依照過戶手續辦理程度，而分期互相交付權狀、用印文件暨相對價金等情狀，顯然不可同日而語。故本件4次價金之交付均由上訴人2人特地親自至櫻桃代書事務所為之，並委請陳櫻桃事務所人員代為見證，足見上訴人等實係預見系爭借款將不獲支付，而為免該虛偽買賣行為遭拆穿，因此，乃如此大費周章地親自攜帶鉅額現金分4次至陳櫻桃事務所辦理虛偽之價金交付行為，渠等勾串製造假證明方法之意圖，實屬欲蓋彌彰。綜上所陳，上訴人2人就購買之資金來源及事後之用途所述均不符常情，且證人陳櫻桃、庚○○、乙○○、以及甲○之證詞亦均有相左、矛盾之處，顯見上訴人2人間就系爭房地之買賣應屬通謀而為虛偽意思表示無疑。
（八）按「訴之客觀預備合併，原告先位訴勝訴，後位訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位訴生移審力，上訴審認先位訴無理由時，應就後位訴加以裁判；若後位訴同時經原審判決駁回，原告未提起上訴或附帶上訴時，因後位訴既經裁判而未由原告聲明不服，上訴審自不得就後位訴予以裁判。本院65年5月4日民事庭會議決議（二）應予補充。」（最高法院72年度第8次民事庭庭推總會議決議(二)參見）。本件既因原審認定被上訴人先位聲明勝訴，而未就備位聲明為裁判，依上開最高法院72年度第8次民事庭庭推總會議決議，本件備位聲明，自因上訴人合法上訴，而發生移審之效力，為此，懇請鈞院若於認定先位聲明無理由時，亦一併就備位聲明予以審理。又按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」民法第244條第1項、第2項、第4項分別定有明文。另按「連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之1人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244條第1項、第2項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問。查，被上訴人○○○為○○○公司之連帶保證人，為原審所認定之事實，則彼等間自為連帶債務人。準此，被上訴人○○○是否有資力，應專就其個人財產而論。」最高法院88年度台上字第1302號判決可資參照。本件縱使上訴人間就系爭房地之移轉行為非基於虛偽意思而為之，而認被上訴人先位請求無理由，然而，上訴人戊○○於辦理系爭房地所有權移轉登記時，實已無力清償其連帶保證之債務，若上訴人間移轉系爭房地係基於無償行為，則將有民法第244條第1項之適用；若上訴人間移轉系爭房地係基於有償行為，則依據上訴人戊○○於93年4月5日為借款人豐騰公司擔任連帶保證人，旋即於93年10月1日以買賣為原因將其名下僅有之所有不動產移轉登記予上訴人丙○○，且參見原證物3豐騰公司之該筆借款即因未按期繳納利息而於93年10月28日罰繳違約金215元等情觀之，上訴人戊○○應係有計劃地逃避其對被上訴人之保證債務，而其與上訴人丙○○間應屬有所連絡，上訴人丙○○應知其移轉行為有害及債權，而有民法第244條第2項之適用。又依據上訴人戊○○於93年間向被上訴人借款時所出具之個人資料表，其就系爭不動產之價值尚登記為400萬元，於半年期間，上訴人戊○○竟以132萬元之價格，賤售予丙○○，顯然該不動產移轉行為，有害於被上訴人之債權。再者，上訴人戊○○於93年4月5日為借款人豐騰公司擔任連帶保證人，旋即於93年10月1日以買賣為原因將其名下僅有之不動產移轉登記予上訴人丙○○，且其出售價格又明顯遠低於其前對系爭不動產所認定之價格，上訴人戊○○對於其賤售並移轉系爭不動產之行為，自始知之該行為有害於被上訴人即債權人之權利。
（九）上訴人丙○○於受讓系爭不動產時，應知系爭行為有害及債權之情事，其理由敘述如下：
⒈本件上訴人丙○○是否知悉系爭不動產轉讓行為有害及債
權，實屬上訴人主觀之層面，而行為人主觀部分，除非經其本身予以承認，否則他人實無法證明，因此，於證明行為人主觀為何，即應由客觀、外在之行為事實予以證之，合先敘明。
⒉上訴人戊○○以其為負責人之豐騰公司，於93年4月5日由
其出具連保書向被上訴人公司借款後，旋即於93年6月間，委託永慶房屋急售其所有之系爭房屋（按依上訴人於93年4月間為借貸而出具於被上訴人公司之個人資料表，上訴人尚認系爭房屋有400萬元之價值，惟其於93年6月間委託永慶房屋出售時，竟將價格壓低至150萬元，顯然上訴人戊○○急於出售系爭房子以便脫產），後因系爭房屋無人買受，因此，乃與其具有姻親關係之上訴人丙○○共謀訂立系爭買賣契約，並將系爭房子之所有權移轉登記予上訴人丙○○名下，以完成脫產行為，而上訴人丙○○與上訴人具有姻親關係，以及如此不合常理的急於處分資產乙節，豈有不知戊○○系爭房屋之價格以及其欲為脫產之情事！⒊再者，依據上訴人戊○○、丙○○2人於原審94年8月18日
之證詞，針對買賣契約之簽訂時期、價金交付過程以及資金流向等情節，不僅處處相互矛盾、且對於若干情節之陳述更是有違社會倫理與經驗法則， 顯見渠 等對於系爭不動產之買賣所為之陳述並非真實，此更足以證明渠等假借買賣之名以行脫產之實，上訴人丙○○自無不知該行為有侵害戊○○債權人之債權之理。
（十）本件上訴人間就系爭房地之轉讓行為，不論係無償、或有償，均有民法第244條第1項或第2項規定適用之餘地，為此爰依民法第244條第1項、第2項及第4項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭房地所為之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，且上訴人丙○○並應將該不動產之所有權移轉登記予以塗銷，將所有權回復上訴人戊○○所有。
三、證據：援用原審提出之證據。
丙、本院依上訴人之聲請向正大代書事務所函詢附件價金備忘錄上之甲方繳款金額欄內之字跡為該代書事務所何位職員所書寫，請告知姓名、住址，及依職權訊問證人己○○。
理由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。上訴人2人對被上訴人主張渠等間系爭房地之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示，既有爭執，而該買賣契約是否有效成立，關係被上訴人之債權是否得就上訴人戊○○之財產強制執行而獲償，若系爭買賣契約有效，被上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認之判決除去，依照前揭說明，被上訴人先位聲明提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：緣上訴人戊○○為第三人豐騰公司之負責人，於93年4月5日由上訴人戊○○出具保證書於5,000,000元範圍內擔任豐騰公司對被上訴人所負債務之連帶保證人，被上訴人並於嗣後陸續借款豐騰公司96萬元、100萬元，上開借款迄今尚有1,279,515元及其利息、違約金未清償。然上訴人戊○○為逃避上開連帶保證債務，竟於93年9月16日與上訴人丙○○間以通謀虛偽意思表示，將其所有坐落於台南縣永康市○○段○○○○號、面積293.34平方公尺、地目建、應有部分10000分之958之土地及其上建物即門牌號碼台南縣永康市○○○路○○○巷○○弄○○號（門牌整編前為台南縣永康市網寮里二王571之125號）、應有部分全部之房屋（下稱系爭房地），以買賣為由（下稱系爭買賣契約），於93年10月1日將所有權移轉登記與上訴人丙○○。渠等買賣之目的無非係為避免被上訴人之債權就上訴人 胡星威 之財產強制執行，故自屬通謀虛偽意思表示，是依民法第87條規定，該買賣行為應屬無效，則渠等基此買賣而為之所有權移轉登記亦為通謀虛偽意思表示，亦屬無效，故系爭房地之所有權人仍為上訴人戊○○。上訴人2人就系爭房地實際上並未存有任何買賣關係，惟依渠等主張而為系爭房地所有權之移轉登記，將致被上訴人對於上訴人戊○○保證債權之私法上地位有受侵害之危險，依民法第87條第1項前段、民事訴訟法第247條規定及最高法院42年度台上字第1031號判例意旨，被上訴人得提起本件確認之訴以排除此項危險。縱使上訴人2人間就系爭房地之移轉行為非基於虛偽意思而為之，而認被上訴人先位請求無理由，然而，上訴人戊○○於辦理系爭房地所有權移轉登記時，實已無力清償其連帶保證之債務，若上訴人2人間移轉系爭房地係基於無償行為，則將有民法第244條第1項之適用；若上訴人2人間移轉系爭房地係基於有償行為，則依據上訴人戊○○於93年4月5日為借款人豐騰公司擔任連帶保證人，旋即於93年10月1日以買賣為原因將其名下僅有之所有不動產移轉登記予上訴人丙○○，且豐騰公司之該筆借款即因未按期繳納利息而於93年10月28日罰繳違約金215元等情觀之，上訴人戊○○應係有計劃地逃避其對被上訴人之保證債務，而其與上訴人丙○○間應屬有犯意聯絡，上訴人丙○○應知其移轉行為有害及債權，而有民法第244條第2項之適用。為此依民法第87條第1項前段、第244條第2項等規定提起本訴，先位聲明求為判命確認上訴人戊○○與丙○○間於93年9月16日，就系爭房地所為所有權之買賣關係不存在，及上訴人丙○○應將系爭房地於93年10月1日以買賣為原因向台南縣永康地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決；備位聲明求為判命上訴人戊○○與丙○○就系爭房地所有權全部所為買賣之債權行為及93年10月1日所為移轉所有權登記之物權行為均予撤銷，及上訴人丙○○應將系爭房地於93年10月1日以買賣為原因向台南縣永康地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決等語。
三、上訴人則以：上訴人戊○○係於93年9月16日以132萬元之價格，將系爭房地出售予上訴人丙○○，雙方約定簽約支付頭期款日期為93年9月16日，是日上訴人戊○○與上訴人丙○○約定於位於台南縣永康市○○○路○○號5樓之3之正大代書事務所，上訴人丙○○即在代書當見證人之情況下，當場交付第1期之買賣價金132,000元予賣方上訴人戊○○，並於93年10月1日委託代書陳櫻桃辦理完成所有權移轉登記予上訴人丙○○，丙○○於是日（應為93年10月4日）亦交付尾款現金924,000元予上訴人戊○○，有證人即代書陳櫻桃、乙○○、庚○○可以為證，足證上訴人2人間確實有買賣系爭房地之意思表示及合理之價金支付，絕非被上訴人主張「為逃避連帶保證債務，竟於93年9月16日與上訴人丙○○間以通謀意思表示，將系爭房地於93年10月1日以買賣為由，將所有權移轉登記予丙○○」。依上訴人戊○○與上訴人丙○○兩造所簽立之不動產買賣契約書約定，上訴人戊○○出售不動產與上訴人丙○○之總價金為132萬元，此一價格與當時系爭房地所在地附近房地市場一般普通交易行情相符，並無異常偏低情形，故上訴人戊○○與上訴人丙○○間之系爭房地交易係真實之交易，至為明顯。又上訴人戊○○於93年9月16日，以132萬元價金出售系爭房地予上訴人丙○○，上訴人戊○○收取上訴人丙○○支付之價金後，始於同年10月1日辦理所有權移轉登記完竣，有土地建物登記謄本、不動產買賣契約書及上訴人戊○○收取上訴人丙○○支付價金之收據為證，並無被上訴人主張系爭房地所有權係基於無償行為，而有民法第244條第1項適用餘地。上訴人丙○○購買系爭房地已支付相當於市價之房屋買賣價金予上訴人戊○○，雙方間有合理對價關係存在。上訴人戊○○出售系爭房地予上訴人丙○○之過程，係委託代書陳櫻桃負責辦理相關過戶事宜，且上訴人丙○○支付合理對價132萬元予上訴人戊○○，足以證明上訴人丙○○係善良第三人，上訴人戊○○與上訴人丙○○間既有合理對價關係存在，其購買系爭房地時，並無侵害被上訴人債權之意思存在，至所明顯，故被上訴人備位聲明之主張，於法亦屬無據等語，資為抗辯。
四、兩造對於下列事實，均不爭執，堪信為實：
（一）上訴人戊○○於93年4月5日擔任第三人豐騰公司向被上訴人借款之連帶保證人，被上訴人並陸續借款96萬元、100萬元與豐騰公司，豐騰公司因未按期還款，於93年10月28日遭被上訴人罰違約金215元，上開借款迄今尚有1,279,515元及其利息、違約金未清償。此有保證書1份及被上訴人公司放款帳卡明細單2份影本在卷可稽（見94年度補字第13號卷第11至13頁）。
（二）系爭房地於93年10月1日由上訴人戊○○以買賣為原因，將所有權移轉登記為上訴人丙○○所有。上訴人2人就系爭房地之買賣曾簽立買賣契約書1份，該買賣合約書並記載價金分別於93年9月16日、93年9月20日、93年9月28日、93年10月4日，各給付現金132,000元、132,000元、132,000元、924,000元。此亦有土地登記謄本、建物登記謄本及買賣契約書影本各1份在卷可稽（見94年度補字第13號卷第16、17頁、原審卷第22至25頁）。
五、被上訴人主張上訴人戊○○於93年4月5日擔任第三人豐騰公司向被上訴人借款之連帶保證人時，尚自稱系爭房地有400萬元之價值，竟於相隔才約半年之時間即同年9月16日以132萬元出售上訴人丙○○，且系爭房地於93年10月1日完成所有權移轉登記與上訴人丙○○之手續後，系爭借款即於93年10月28日發生未按期繳款，遭被上訴人課處違約金之情，且上訴人2人間就系爭房地買賣價金之交付均自稱以現金方式為之，顯然系爭買賣契約係為逃避被上訴人對上訴人戊○○債務之追討而為，屬通謀之虛偽意思表示等情。惟上訴人2人均否認之，並以前揭情詞置辯。茲本件應審究者厥為：上訴人2人間系爭房地之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第518號判例參照）。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。再者，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段分別定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例參照）。依上開最高法院見解，被上訴人主張上訴人2人間就系爭房地之買賣係屬通謀虛偽意思表示乙情，被上訴人自應負舉證之責。
（二）查上訴人戊○○住高雄市、上訴人丙○○住台南市，又均稱平時不常聯絡（見原審卷第46頁、第50頁），竟為系爭房地之買賣，將價金約定分成4次給付，即分別於93年9月
16日、93年9月20日、93年9月28日、93年10月4日，各給付現金132,000元、132,000元、132,000元、924,000元，且上訴人戊○○每次均大老遠從高雄市前往位於台南縣永康市之代書事務所分次收受上開價金，最後一次即93年10月4日之價金雖高達924,000元仍是以現金方式給付，此種交易型態，顯與一般交易以銀行匯款較為安全之方式不同，則上訴人主張上開現金付款方式之真實性確屬值得懷疑。況且上訴人2人為連襟關係，彼此間應有一定之信賴程度，竟每次均大費周章攜帶大筆現金至代書事務所當面交付買賣價金，益見上訴人間給付價金之方式，顯有違常情，確實啟人疑竇。
（三）上訴人丙○○又陳稱：購買系爭房地之價款來源係伊大陸地區投資事業的所得，該投資友人先後交付伊現金50萬元、100萬元，但是不知投資公司之地點及名稱云云（見原審卷第46頁），然上訴人丙○○以金額非少之150萬元參與陌生地區之投資，卻完全不知投資對象之處所、名稱，顯有違常情，故其上開所述實難採信。又上訴人丙○○另稱於先後取得150萬元之投資款後，因過幾天就要交付系爭買賣契約之價款，所以未存入金融機構云云（見原審卷第47頁），但以上訴人2人前開所述價金分4次交付之情形以觀，於93年9月16日交付第1次價款至93年10月4日交付第4期價款止，前後間隔近18日之久，上訴人丙○○竟罔顧遭竊之風險卻將高達150萬元之現金放置家中長達10餘日以待付款，衡諸情理，已殊難想像，故其上開所述不足遽採。
（四）再者，上訴人戊○○陳稱：收受系爭買賣契約之價金後，將之用於93年10月10日還款給友人甲○75萬元、94年2月22日還款給友人郭士榮77,335元、吳春蓉199,419元（原稱1,099,419元，嗣更正為199,419元，見原審卷第71頁）、93年12月間支付全球人壽93年度保險費117,370元、其餘為生活開銷、子女補習費等雜項等開銷云云，然查：
⒈93年10月10日上訴人戊○○還款給友人甲○75萬元部分，
上訴人戊○○雖提出甲○所書立之收據1紙為憑（見原審卷第66頁），然證人甲○先於原審95年1月19日審理時到庭證述：與上訴人戊○○係好朋友，上訴人戊○○於93年
3、4月間向其借款75萬元，雙方未約定利息，上訴人戊○○於93年10月10日以現金方式還款75萬元，該筆借款原係由配偶楊淑琴之帳戶提領出來，嗣後收到還款後也是存入楊淑琴之帳戶內（見原審卷第150頁、第153頁）云云，卻於93年3月14日原審審理時改證稱：於原審95年1月19日審理時欲到庭證述之前，曾詢問配偶楊淑琴有關該筆75萬元之還款如何處理，係楊淑琴告知存入土銀的定存帳戶內，才會如是回答，但是開完庭回去查證之結果，才發現收到上開75萬元之還款後，是將該筆錢於93年10月19日匯往國外購買避險基金。其現在也沒有辦法提供該筆75萬元的來源，因為時間太久了云云（見原審卷第178頁），前後所證不一，已令人滋疑。證人甲○自陳與上訴人戊○○係多年好友，其證述難免偏袒上訴人戊○○再者，證人甲○欲到庭作證之前，應已知欲作證之事實，係關該筆75萬元借款之始末，縱有時日久遠致記憶力模糊之情，亦會先查詢資料後才到庭作證，豈有其稱先到庭作證後，回去查證結果才發現與事實不符之情事？因此，證人甲○上述前後不一之證述，即難憑以認定上訴人戊○○收受系爭買賣契約之價金後，將其中75萬元用於清償對證人甲○之借款一事為真實。
⒉又被上訴人戊○○先於原審94年8月18日審理時陳稱：「
（問：你記得當時收到價金後都作如何處置？）買賣價金大概有支付小孩的補習費，生活費及還他人借款還有付保費。最後一筆全部拿來還他人借款，當時我大概欠了100多萬元，我記得曾經電匯兩筆錢給第三人作為還款之用，兩筆加起來大約在40萬元左右，保費金額大約10萬元左右保費、及其他零碎的花用。所有的錢都沒有入我的戶頭過。因為當時我幫別人保證的民事訴訟都在進行當中，所以我都不敢把錢存在我的名下。詳細的款項的用途我回去查明後呈報。」等語（見原審卷第52頁），嗣提出之94年8月30日民事答辯（二）狀敘明：收到上訴人丙○○支付價金後，該筆款項之流向為：93年10月10日還款給友人甲○75萬元、94年2月22日還款給友人郭士榮77,335元、吳春蓉199,419元、93年12月間支付全球人壽93年度保險費117,370元、其餘為生活開銷、子女補習費等雜項開銷等語（見原審卷第64頁背面）。由上開上訴人戊○○所述，可知上訴人戊○○於原審94年8月18日審理時陳稱還給友人2筆欠款合計約40萬元左右乙節，與其嗣後提出匯款單表明於94年2月22日還款給友人郭士榮、吳春蓉之金額合計僅276,754元（77,335+199,419=276,754）等情，前後陳述並不相吻合。且上開匯款單記載匯款者為上訴人戊○○之配偶張淑枝（見原審卷第67頁），非上訴人戊○○，而上訴人於95年2月23日答辯（二）狀所檢附之上訴人戊○○配偶張淑枝復華商業銀行三民分行存摺影本，其中94年2月22日現金支出316,814元（見原審卷第163頁），雖經上訴人訴訟代理人於原審自承「當時戊○○收到系爭房屋的買賣價金後，有將部分的錢讓他太太使用，後來為了方便，才在94年2月22日從該帳戶內領出30多萬元，再分別以77,335元、199,419元匯出」等語（見原審卷第179頁），然乏實據，無足採信。從而，上開2筆匯款既由上訴人戊○○配偶張淑枝帳戶內匯出，無足憑以認定匯款者為上訴人戊○○，且上訴人戊○○有前後陳述不一之情況，自難以此即認上開2筆匯款即是由上訴人戊○○所收受本件系爭房地買賣價金中所支出。
⒊上訴人戊○○陳稱：收受本件買賣價金132萬元後，除清
償上開3筆欠款外，其餘部分用於93年12月間支付全球人壽93年度保險費117,370元，剩下為生活開銷、子女補習費等雜項開銷云云。然上訴人戊○○就上開3筆欠款高達1,026,754元（750,000+77,335+199,419=1,026,754）之款項所作的交待，難認與事實相符，已如前述，剩餘293,246元（1,320,000-1,026,754＝293,246）款項流向之陳述，是否可期待其與事實相符，實值懷疑；縱確有該筆款項之支出，亦難認與系爭買賣契約之價金有關。因此，被上訴人主張上訴人戊○○陳稱確有收受本件買賣價金132萬元，並將之用於前述用途，與事實不符一節，尚屬可採。
（五）上訴人2人雖稱：系爭買賣契約書委託代書製作，並在承辦代書面前交付價金，渠等就系爭房地確有買賣之情事云云，然證人陳櫻桃到庭證稱：「【問：提示契約書內容、就價金給付備忘錄之記載，有何意見？（提示並告以要旨）】這4筆現金的簽收都是我們裡面小姐的筆跡，前面3筆是庚○○小姐經收的，最後一筆是乙○○經收的，這4筆價金交付時，我均不在場。」、「（問：雖然沒有經手價金的交付，但價金交付時，人是否在公司？）我沒有經手價金的交付，但是他們人來時我有看見，我人在公司，至於他們帶多少錢來我不清楚，他們離開時還跟我打招呼，我確定他們有來過公司。」等語（見原審卷第42頁、第43頁）。而證人庚○○則到庭證稱：「（問：丙○○、戊○○2人間有賣賣關係及價金之交付？）每天承辦的案件太多，我沒有什麼印象。【問：提示不動產買賣契約書，有何意見（提示並告以要旨）？】整份文件沒有我的字跡，上面的字跡應該是我同事乙○○的字跡....」等語（見原審卷第175頁），「（問：戊○○及丙○○有無於代書事務所簽約交付價金？）我沒有參與，所以沒有印象。（提示合約書備忘錄上面筆跡是何人的？）一般正場（常）買賣程序都會交付價金，這些我沒有經手，所以沒有印象。…（代書事務所負責人陳櫻桃說是今天到庭2位證人經手的）我的筆跡我可以當庭書寫核對。（陳櫻桃說備位欄內3筆是庚○○書寫，後面1筆為乙○○書寫）不是我寫的。」等語（見原審卷第175頁、本院卷第41至42頁）。證人陳櫻桃、庚○○既陳稱該份買賣合約書非伊等製作，自難憑伊等之證述即認上訴人2人間確有系爭買賣契約存在之情事。至於證人乙○○雖到庭證稱：「【問：提示不動產買賣契約書，有何意見？（提示並告以要旨）】這份契約書我見過，該契約書的第1頁土地、建物標示及付款方式是我的筆跡，但是最後1頁，93年9月16日、93年9月20日、93年9月28日甲方繳款金額的記載以及乙方簽收欄上之簽名及下半部立契約書人丙○○、戊○○之姓名、住所等字跡不是我寫的，4次的繳款情形，我只有最後1次尾款繳付的時候有在場，其他3次的繳款是由公司同事代為處理，代為處理的同事應該就是曾經出庭應訊的庚○○。」、「（問：戊○○和丙○○有無於代書事務所簽發（約）及交付價金？）有簽約，是我經手，交付價金我沒有經手，…（提示被證一號買賣契約書後面有備忘錄）第一期款有，後來我簽到一半，我趕往別處，其他由我同事將（接）手，剩下的我沒有在現場。（問：證人只能證明第一期簽約款有現場交付嗎？）是的。其餘我不在現場，我不知道。…（陳櫻桃說備位欄內3筆是庚○○書寫，後面1筆為乙○○書寫）簽約欄內日期前半段是我寫的，但是付款的備忘錄不是我寫的。（請問證人乙○○說第1期款交付部分不是你經手，你有確定事後有交付？當時有無看到錢？）沒有印象，也沒有看到現場有交付現金。」等語（見原審卷第203頁、本院卷第41、42頁）。又證人己○○於本院證稱：「（問：上訴人戊○○和丙○○有無於正大事務所簽約和交付價金？）我不記得了。…【問：系爭不動產買賣契約書價金給付備忘錄欄內甲方繳款金額是否證人所寫筆跡？（提示給證人核閱）】看了後表示是我寫的，我只有寫簽約款、用印款、完稅款等欄內的金額，尾款欄內的金額不是我寫的。…（問：當時有無看到丙○○交付價金給戊○○的動作？）不記得了。…（問：為何要請妳寫這3筆金額，當時情形為何？）想不起來了。」等語（見本院卷第56、57頁）。然證人乙○○之證述前後不一，且與前開證人陳櫻桃、庚○○之證述並不相同，證人陳櫻桃、庚○○、乙○○3人所言均有相左之處，而證人己○○對於上訴人丙○○是否有交付價金給上訴人戊○○乙事卻稱不記得了，故亦難以其等之證述即認定系爭買賣契約確實存在。
六、綜上所述，被上訴人以上訴人2人就購買之資金來源及事後用途之陳述均不符常情，且證人陳櫻桃、庚○○、乙○○、己○○4人之證述均難以憑採為據，主張上訴人2人間就系爭房地之買賣，為通謀虛偽意思表示，其所提出之證據已使原審及本院產生強固心證確信如此，顯已盡其舉證責任，而上訴人僅提出前後不一之陳述，及與其所述並不相符之證據，難使前開認定產生動搖。從而，被上訴人主張上訴人2人間就系爭房地之買賣，為通謀虛偽意思表示無效，尚屬有據。
上訴人2人間就系爭房地之買賣既為通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其意思表示無效，而上訴人戊○○之債權人即被上訴人自得依同法第242條規定，代位行使債務人即上訴人戊○○之權利，訴請第三人即上訴人丙○○回復原狀，以保全其債權。因此，被上訴人起訴主張確認上訴人2人間就系爭房地之買賣關係不存在，並請求上訴人丙○○應將系爭房地於93年10月1日以買賣為原因向台南縣永康市地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、被上訴人先位聲明主張確認上訴人2人間就系爭房地之買賣契約因通謀虛偽意思表示而無效，並請求上訴人丙○○塗銷所有權之移轉登記，既經准許，則被上訴人備位聲明另依民法第244條之規定，請求撤銷系爭買賣契約，及上訴人丙○○應塗銷所有權之移轉登記，即無審酌之必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年2月16日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年2月16日
書記官廖英琇